某某、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

湖北省鄂州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）鄂07民终772号

上诉人（原审原告）：***，男，1965年9月13日出生，汉族，鄂州市人，住湖北省鄂州市鄂城区。

上诉人（原审原告）：***，男，1975年9月25日出生，汉族，鄂州市人，住湖北省鄂州市鄂城区。

二上诉人共同委托诉讼代理人：程时州，鄂州市樊口法律服务所法律工作者（代理权限为特别授权）。

上诉人（原审被告）：查祥和，男，1952年4月10日出生，汉族，鄂州市人，住湖北省鄂州市梁子湖区。

委托诉讼代理人：陈学文，湖北思普润律师事务所律师（代理权限为特别授权）。

被上诉人（原审被告）：湖北佳源建筑工程有限公司，住所地鄂州市梁子湖区沼山镇王铺街粮管所****。

法定代表人：刘树升，系该公司经理。

委托诉讼代理人：朱峰，湖北楚晟律师事务所律师（代理权限为特别授权）。

被上诉人（原审被告）：周细少，女，1953年8月8日出生，汉族，鄂州市人，湖北省鄂州市鄂城区。

委托诉讼代理人：张家泳，湖北思普润律师事务所律师（代理权限为特别授权）。

上诉人***、***与上诉人查祥和、被上诉人湖北佳源建筑工程有限公司（以下简称佳源公司）、周细少建设工程施工合同纠纷一案，两方上诉人均不服鄂州市鄂城区人民法院（2019）鄂0704民初179号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2019年11月8日受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人***及与上诉人***共同委托的委托诉讼代理人程时州、上诉人查祥和及其委托诉讼代理人陈学文、被上诉人佳源公司委托诉讼代理人朱峰、被上诉人周细少委托诉讼代理人张家泳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***、***上诉请求：撤销一审判决，改判查祥和、佳源公司、周细少共同承担赔偿责任。事实与理由：一、佳源公司应承担本案的全部责任，查祥和借用佳源公司资质承包湖北殷祖古建工程有限公司马山项目部工程，有佳源公司签发授权委托书，并授权查祥和雕刻佳源公司马山项目部公章，于2014年3月21日与湖北殷祖古建工程有限公司签订总承包价为2686万元的石壁雕刻工程施工合同。佳源公司至今未证明公章系伪造也未报案，证明查祥和的行为代表佳源公司，佳源公司对查祥和的行为有不可推卸的责任。佳源公司高价承包，再低价转包二上诉人，查祥和仅是作为代理人与二上诉人签订合同。二、佳源公司与湖北殷祖古建工程有限公司签订合同有效，佳源公司与二上诉人签订的转包合同依法成立，一审认定无效错误。合同签订后由于佳源公司、查祥和无资金和承建能力，最终湖北殷祖古建工程有限公司与佳源公司终止合同，由于佳源公司、查祥和的违约，导致上诉人一年多不能进场，给二上诉造成极大损失，查祥和要求上诉人列出费用清单，由查祥和负责找甲方追回费用，查祥和于2016年1月24日认可费用，一审认定上诉人自行承担费用错误。三、本工程是查祥和与周细少在婚姻存续期间发生的，周细少在婚姻存续期间投资，周细少在庭审中提出工程是查祥和失误使工程丢失，二人为逃避债务办理离婚手续，但刚离婚周细少就购买100多平方米的房屋，明显是逃避债务，周细少应共同承担还款责任。

查祥和上诉请求：撤销一审判决，改判驳回***、***对查祥和的全部诉讼请求。事实与理由：一、一审认定查祥和与***、***系建设工程施工合同中的发包方与承包方关系错误，大量证据证实其两方当事人之间系合伙关系。2014年5月22日的施工合同系两被上人以佳源公司马山项目部名义与江西腾辉石材工艺厂签订，并加盖佳源公司马山项目部专用章。2014年5月24日的施工合同系上诉人以佳源公司马山项目部名义与二被上诉人签订，并加盖佳源公司马山项目部专用章。从上述两份合同签订情况看，***、***、查祥和三人先后持有控制佳源公司马山项目部专用章，并以佳源公司马山项目部从事建设工程施工方面的有关活动，三人有同等的法律地位，即三人系项目合作关系，因此项目开发所产生的所有费用理当三人共同承担。2014年5月22日的施工合同系两被上人以佳源公司马山项目部名义与江西腾辉石材工艺厂签订，这一事实证明***、***、查祥和三人是合伙关系，2014年5月24日上诉人与两被上诉人签订的合同是为平衡三方利益而签订的内部承包合同。***与查祥和系师徒关系，查祥和以马山项目部名义接手涉案工程，因手头资金紧缺，便邀约***合伙，***介绍***入伙，三人确立合伙关系口头约定，***、***负责对外发包施工，查祥和负责财务及后勤、利润分配。涉案项目投资失败主要是由于***、***无力追加投资。二、三人签字确认的费用清单和上诉人经手的借条只能说明***、***、查祥和三人在项目合作期间所产生的部分费的收款凭证，三人并未结算，不能将此费用清单和借条作为向查祥和主张权利的债权凭证。三人在马山项目中都是投资，***、***投资20万元虽有借条，查祥和仅仅是经手人，并不是借款人。费用清单的背面注明了查祥和所花费用未在清单之列，证明三人是合伙投资对费用需要进行结算才能确认。三、本案中，上诉人与***、***相比较，查祥和并未取得任何利益，实际损失最大。请求二审法院支持上诉人的诉请。

佳源公司答辩称：***、***与查祥和不是一个单纯的承包关系，是带有一定内部分包关系，工程没有开工的情况下不可能有任何开支，其费用没有用于工程本身。***、***明知佳源公司的授权，依然选择与查祥和合作，与答辩人没有任何关系。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。

周细少答辩称：一、***、***与查祥和系合作关系，其共同投资行为与周细少没有任何关系，周细少不是本案适格主体。二、***、***与查祥和之间的费用清单，只能证明三人之间存在合作关系，不能证明存在债权债务关系，更不能证明是夫妻共同债务。三、周细少与查祥和离婚，***、***查封其离婚后个举债所购房产，属于财产保全错误，应承担相应的法律责任。

***、***向一审法院起诉请求：查祥和、佳源公司、周细少偿还***、***各种费用共计人民币693,680.00元。

一审法院认定事实：2014年3月18日，佳源公司出具《法人代表授权委托书》一份，委托查祥和以其公司的名义参加广西马山县普陀寺建造工程项目部的一切事务管理事宜。代理人无转委托权，全权负责，自负盈亏。2014年3月21日，查祥和（乙方）和湖北殷祖古建工程有限公司马山项目部（甲方）签订《普陀寺大型石壁雕刻工程施工合同》一份（附工程造价计算单），乙方加盖湖北佳源建筑工程有限公司马山项目部印章。该印章系查祥和未经佳源公司许可，自行刻制。该合同约定工程总造价2686万元。2014年5月24日，查祥和告知***、***广西马山县有一工程可承接，且与佳源公司已经签订合同，尚缺施工队伍进场操作。遂以湖北佳源建筑工程有限公司马山项目部名义和与***、***签订《普陀寺大型石壁雕刻工程施工合同》一份（附工程造价计算单），该合同其他内容与2014年3月21日签订的合同基本相同，在工程量、质量标准、工期、进度、违约责任等均不变的情况下，将工程总造价2686万元改为858万元。并约定由***、***带施工队伍进入工地，合同签订后七日内***、***向查祥和交纳保证金叁拾万元。2014年5月31日，查祥和向***、***出具借条一份，注明“今借到人民币贰拾万元整[其中***到账伍万元整，***于本日转账十五万元整]，该款用于广西马山工程保证金，进驻工地两个月后，此条再换作收条，按合同执行。”查祥和收到此款后，自行用于为取得该工程承接权的费用开支。之后，***、***与查祥和多次到广西考察，并为该工程奔走。双方均用去大量费用。但该工程并未实际承接，也未进行施工。2015年12月30日，***、***与查祥和对账，将***、***为此工程支付的费用列出《费用清单》一份，查祥和2016年元月24日在该清单尾部备注“以上费用本人负责向李怡生追讨回来，如果追讨不回，本人该承担的法律责任一定承担”。2016年元月25日，查祥和在同样内容的《费用清单》尾部备注“以上费用属实”，在背面注明“此费用清单属广西马山普陀寺接工地时所花的部分费用，本人的一切费用未在此清中。证明人查祥和”。

2015年10月23日，查祥和与周细少在民政局办理离婚手续。2016年7月8日，周细少购置住房一套，并取得合法产权。

一审法院认为，本案的焦点问题为原告***、***与被告查祥和之间系何法律关系？被告佳源公司、查祥和、周细少是否应承担还款责任？

根据两份《普陀寺大型石壁雕刻工程施工合同》（2014年3月21日和2014年5月24日）及与上述两份合同同日的两份工程造价计算单可以看出，查祥和的本意是以湖北佳源建筑工程有限公司马山项目部名义取得广西马山县普陀寺大型石壁雕刻工程，然后加价转包给***、***。2014年5月24日的施工合同签订后，***、***依照合同约定向查祥和支付保证金20万元。虽然***、***与查祥和为促使该工程能够顺利承接共同多次到广西考察，各自支付部分费用，但***、***与查祥和并无合伙协议，也无证据证明三者之间系合伙关系，故应按照双方书面合同来确定***、***与查祥和之间为合同关系。

查祥和与***、***签订的《普陀寺大型石壁雕刻工程施工合同》系查祥和私自雕刻公章所签，佳源公司出具的法人代表授权委托书对查祥和在广西马山普陀寺建造工程上的授权委托权限明确，即全权负责，自负盈亏，查祥和收到***、***的保证金后自行支配使用，并未经过佳源公司许可，***、***明知查祥和的代理权限，而继续选择与查祥和合作实施工程，理应承担该行为所带来风险或收益，故佳源公司不应承担还款责任。

查祥和自始至终并未实际取得广西马山县普陀寺建造工程，合同公章系伪造，与***、***签订的《普陀寺大型石壁雕刻工程施工合同》不可能真实履行，该合同属于无效合同，查祥和因该合同取得的保证金依法应予以返还。***、***主张的其他费用，系三人共同考察及为取得该工程的施工权而自愿支出的开支，并未交付给查祥和，***、***应自行负担。

***、***如未能证明该债务系用于查祥和、周细少夫妻关系存续期间共同生活、共同生产经营，或基于查祥和、周细少共同意思表示，该债务也不能认定为查祥和、周细少共同债务。故周细少不应承担连带责任。

综上，依据《中华人民共和国合同法》第十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条之规定，判决：一、查祥和在本判决生效之日起10日内返还***、***200,000.00元。二、驳回***、***对湖北佳源建筑工程有限公司、周细少的诉讼请求及对查祥和的其他诉讼请求。本案案件受理费10,737.00元，保全费4,020.00元，合计14,757.00元，由***、***负担10,502.00元，查祥和负担4,255.00元。

二审期间，双方当事人均未提交新的证据。

经审理查明，原判认定事实属实，本院予以确认。二审期间，佳源公司陈述查祥和是借用其公司建筑资质自行承接本案工程，查祥和表示属实。同时查祥和陈述涉案工程最终未承接是因其无资金投入，导致合同没有履行。

本院认为，佳源公司将其公司建筑资质借用给查祥和使用，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”。***、***二人依据与查祥和签订的《普陀寺大型石壁雕刻工程施工合同》向查祥和支付20万元保证金，从合同签订到保证金的收取，支配、占有，均是查祥和个人所为，本案涉案合同无效且系查祥和原因导致合同无法履行，依据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，理应由查祥和返还***、***20万元保证金。本案中查祥和以佳源公司名义与湖北殷祖古建工程有限公司马山项目部签订《普陀寺大型石壁雕刻工程施工合同》一份，工程总造价2686万元，继而查祥和又以858万元转包给***、***。查祥和上诉提出***、***曾以佳源公司名义与江西腾辉石材工艺厂签订《普陀寺大型石壁雕刻工程施工合同》，证明三人系合伙关系，该合同仅有***、***二人签名，并没有查祥和签名，即使有佳源公司马山项目部公章，但并不能证明三人系合伙关系，更不能否认查祥和以858万元低价转包给***、***系合同关系，查祥和上诉提出三人系合伙关系无证据证实且与事实不符。***、***为承接本案工程自行自愿支付的费用，系合同之外，并非交付查祥和，对此部分费用***、***自行承担。对于周细少是否承担还款责任，因本案***、***与查祥和是基于合同发生的纠纷，***、***上诉称周细少参与投资并未提供证据证明，亦无证据证明本案债务用于夫妻共同生活，***、***请求周细少承担责任不符合法律规定。

综上所述，上诉人***、***，上诉人查祥和的上诉请求均不能成立，本院均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审诉讼费8600元，由上诉人***、***承担4300元，上诉人查祥和承担4300元。

本判决为终审判决。

审判长　李志伸审判员缪冬琴审判员张开

二〇一九年十二月三日

法官助理刘林立书记员周军民