湖北星安建设工程有限公司、武汉市硚口区卓崇朗装饰经营部建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

湖北省武汉市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鄂01民终546号

上诉人（原审被告）：湖北星安建设工程有限公司（原名称湖北佳源建筑工程有限公司），住所地湖北省鄂州市梁子湖区沼山镇王铺街粮管所一栋202号。

法定代表人：刘树升，经理。

委托诉讼代理人：胡文凭，男，员工。

委托诉讼代理人：邓学斌，湖北民福律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：武汉市硚口区卓崇朗装饰经营部，住所地湖北省武汉市硚口区汉水四村480号。

经营者：艾义州，男，1986年1月14日出生，汉族，住湖北省鄂州市鄂城区。

委托诉讼代理人：张红亮，男，员工。

委托诉讼代理人：万红刚，男，员工。

原审被告：中建地产（武汉）有限公司，住所地湖北省武汉市江夏区大桥新区红旗村中建汤逊湖壹号二期高层沿街商业4-1。

法定代表人：周文智，执行董事。

委托诉讼代理人：王小锋，男，员工。

上诉人湖北星安建设工程有限公司（以下简称星安公司)因与被上诉人武汉市硚口区卓崇朗装饰经营部（以下简称卓崇朗经营部）、原审被告中建地产（武汉）有限公司（以下简称中建地产公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服湖北省武汉市江夏区人民法院（2019）鄂0115民初9161号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月11日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2021年1月29日公开开庭审理了本案。上诉人星安公司的委托诉讼代理人邓学斌、刘爱国（后被撤销委托），被上诉人卓崇朗经营部的委托诉讼代理人张红亮，中建地产公司的委托诉讼代理人王小锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

星安公司上诉请求：撤销一审判决第一项、第三项，改判驳回卓崇朗经营部该两项诉讼请求。事实与理由：一审认定事实错误，星安公司不应支付卓崇朗经营部工程款（合同内）160992.66元和工程款（檐口上盖板和下封板）218576.87元。一、湖北佳源建筑工程有限公司（以下简称佳源建筑公司）与卓崇朗经营部分包合同中明确约定，卓崇朗经营部应按期完工并保质保量交付合格的工程，而卓崇朗经营部所做的工程并未完工，且质量不合格，也拒绝修理、返工，造成佳源建筑公司另行找施工队伍施工后才达到竣工验收合格交付。卓崇朗经营部未按合同约定完成工程项目无权要求佳源建筑公司支付工程款160992.66元，佳源建筑公司找施工队施工费用应由卓崇朗经营部承担。二、关于檐口上盖板和下封板石材问题，图纸及工程量清单（Q2）2.10项已明确有檐口上盖板和下封板项目，工程量清单（Q3）2.9项中只是简写，但已经注明详见JD12（图纸），既然图纸中有檐口上盖板和下封板，肯定是在包干价之内。反之，如果不在包干价之内仅二层檐口线条（H550高）98.5平方米，价值不会高达373373.86元，显然该价格包含檐口上盖板和下封板石材。一审片面理解、认定错误，导致佳源建筑公司多付工程款218576.87元，其没有结合合同和图纸内容及清单项目综合评价认定。既然分包合同约定按图纸工作内容及清单项目每栋183900元包干价，卓崇朗经营部就应自负盈亏、自担风险。

卓崇朗经营部辩称，一审判决认定事实清楚，请求依法驳回星安公司全部上诉请求，维持原判。一、合同第二条明确约定合同价款及承包方式按图纸工作内容及清单项目每栋包干，足以充分证明双方合同约定的是按合同所附由佳源建筑公司提供的清单内容每栋包干，即清单内容外的工作内容和工作量并不在清单包干范围内，理应据实结算付款。一审法院依据鉴定机构出具的意见据实作出的认定有事实和法律依据。二、通过一审庭审调查及举证质证可以认定卓崇朗经营部已经按合同约定完成了79-84号楼的工程量，佳源建筑公司应按合同约定据实支付合同内的价款，佳源建筑公司虽一再辩称卓崇朗经营部未完工，但其并没有在一审中充分举证证明，佳源建筑公司应承担举证不能的后果。

中建地产公司述称，本案与中建地产公司无关。

卓崇朗经营部向一审法院起诉请求：1.判决解除卓崇朗经营部与佳源建筑公司于2017年8月2日签订的《外墙干挂石材专业施工分包合同》；2.判令佳源建筑公司立即向卓崇朗经营部支付应付工程款共计848750元，以及按中国人民银行同期贷款利率自2019年3月20日起至实际付清之日止的利息；3.判令中建地产公司对以上第2项诉讼请求承担连带清偿责任；4.本案所有诉讼费用由佳源建筑公司、中建地产公司承担。一审审理过程中，卓崇朗经营部经一审法院准许撤回第一项诉讼请求，并变更第二项诉讼请求中的应付工程款金额为615849.61元。

一审法院认定事实：2017年2月15日，中建地产公司与佳源建筑公司签订《中建?汤逊湖壹号项目5.1期低密度住宅（双拼部分）外立面装饰工程合同》，约定中建地产公司将位于武汉市江夏区文化大道红旗村大道交汇处的中建?汤逊湖壹号项目5.1期低密度住宅（双拼部分）外立面装修工程分包给佳源建筑公司施工，承包方式为采用不可调固定总价合同，合同价款为24076789.15元，合同还约定了其他条款。

2017年8月2日，佳源建筑公司与卓崇朗经营部签订《外墙干挂石材专业施工分包合同》，约定将位于武汉市江夏区红旗岛三路的汤逊湖5.1期外墙干挂大理石装饰工程分包给卓崇朗经营部进行施工。分包工程承包范围为：汤逊湖5.1期（V85﹟、V86﹟、V87﹟、V88﹟、V89﹟、V79﹟V80﹟V81﹟V82﹟V83﹟V84﹟）外墙干挂大理石装饰工程及施工。注（手写）：85﹟-V89﹟楼暂定。分包合同价款及承包方式：按图纸工作内容及清单项目每栋包干。总工程造价大写：（V85﹟、V86﹟、V87﹟、V88﹟、V89﹟）楼每栋贰拾柒万整。V79﹟、V80﹟、V81﹟、V82﹟、V83﹟、V84﹟每栋壹拾玖万元整。贰佰肆拾玖万元整。备注（手写）：79﹟-84﹟楼按壹拾捌万叁仟玖佰元，如按期保质保量完工按壹拾玖万元结算。承包方式为包工包料。工程开工日期为2017年8月1日，竣工日期为2017年9月28日。工程结算：按照每月工程形象进度的70%支付，乙方本月25日前申请款项，甲方在下月25号实际支付到位，待工程验收合格后承包人和发包人（建设单位）办理完竣工结算的三个月内付95%，预留5%为质量保证金，二年内无任何质量事故返还5%。合同还对其他事项进行了约定。合同还附有工程项目清单。合同附清单：中建?汤逊湖壹号五期双拼别墅外立面装饰工程（双拼南入户01）清单2.9约定：二层檐口线条（H=550高，详JD12），工程量98.50m，含增值税单价379.43元，含增值税合价37373.86元；中建?汤逊湖壹号五期双拼别墅外立面装饰工程（双拼北入户03）2.10约定：二层檐口线条，H=550m，详见JD-10（含上盖板、下封板），工程量96.92m，含增值税单价379.43元，含增值税合价36774.36元。

合同签订后，卓崇朗经营部对V79﹟-V84﹟楼进行了施工。

2018年7月28日，卓崇朗经营部提供万红刚79﹟-V84﹟外墙干挂石材工作量增补，暂定每栋增加量如下：平板（荔枝面）34.24㎡，弧形线条（宽120㎜）2.4米，直T型线条（宽120㎜）1米，门头石2个，佳源建筑公司施工员陈金平、刘伟杰签字确认。

双方认可涉案V79﹟-V84﹟楼于2018年9月15日竣工。2019年1月21日，佳源建筑公司与中建地产公司就涉案工程进行了结算。2019年8月27日，佳源建筑公司与中建地产公司就包括涉案工程在内的中建汤逊湖壹号五期V-79工程进行了工程竣工备案。

佳源建筑公司陈述支付了卓崇朗经营部工程款1016817元，包括借支单16笔，微信转账17笔。卓崇朗经营部认可收到涉案工程款871150元，对借支单中的5笔不予认可，对微信转账中的9笔不予认可，不认可金额为145667元，对不认可金额将在下文中进行评述。

卓崇朗经营部向一审法院申请对涉案合同实际工程量及工程造价以及合同外的工程量和造价进行鉴定，一审法院予以准许。双方当事人自行选定湖北大有工程咨询有限公司进行鉴定，该公司于2020年10月13日出具对汤逊湖5.1期外墙干挂大理石装饰工程中79﹟-84﹟楼外墙干挂石材工程相关事宜造价鉴定意见书，编号：鉴咨字[2020]第805号，鉴定结论为：6.1汤逊湖5.1期外墙干挂大理石装饰工程中79﹟-84﹟楼外墙干挂石材工程的合同内实际施工量总造价鉴定为1165252.97元；6.2汤逊湖5.1期外墙干挂大理石装饰工程中79﹟-84﹟楼外墙干挂石材工程的合同外工程量造价鉴定为103169.77元；6.3争议项：6.3.1二层檐口线条的上盖板和下封板石材不包含在二层檐口线条（H=550㎜高，详JD12）清单工作范围内造价鉴定为218576.87元；6.3.2二层檐口线条的上盖板和下封板石材包含在二层檐口线条（H=550㎜高，详JD12）清单工作范围内造价鉴定为0元。卓崇朗经营部支付鉴定费用29800元。

2018年10月29日，卓崇朗经营部向佳源建筑公司发出《关于汤逊湖5.1期外墙干挂大理石装饰工程据实办理结算手续的函》，佳源建筑公司工作人员于2018年11月2日签收，并注明“已收，具体按合同执行”。2019年3月11日，卓崇朗经营部向佳源建筑公司发出《解除合同并按实际情况尽快据实办理结算的通知函》，双方于2017年8月2日签订的合同予以解除，解除合同请佳源建筑公司据实办理结算手续，并及时支付剩余工程款。佳源建筑公司于2017年3月13日收到未予回复。

一审另查明，2019年4月11日，经武汉市硚口区行政审批局准予变更登记，原名称武汉市硚口区艾仁胜金刚石刀具厂变更为武汉市硚口区卓崇朗装饰经营部。

一审法院认为，本案应为建筑工程施工分包合同纠纷。佳源建筑公司与卓崇朗经营部（武汉市硚口区仁胜金刚石刀具厂）签订的合同，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、法规强制性规定，该合同合法有效，双方均应依约履行。本案争议焦点评述如下：

一、关于涉案工程款的确定

卓崇朗经营部要求据实结算工程款，佳源建筑公司认为应按合同约定包干价结算。涉案合同约定79﹟-84﹟楼按每栋183900元结算，如按期保质保量完工按190000元结算。一审法院认为双方约定了固定包干总价，应按合同约定执行。按照合同约定如按期保质保量完工按190000元结算，但涉案工程未在合同约定竣工期内完工交付，卓崇朗经营部亦未能举证证明其按期保质保量完工，因此涉案工程款应按双方约定每栋183900元进行结算，共六栋，共计工程款1103400元。

二、涉案工程已支付工程款

佳源建筑公司辩称其共支付卓崇朗经营部工程款1016817元，卓崇朗经营部自认收到871150元，对佳源建筑公司于2017年12月14日支付3000元不认可，其认为不属于涉案工程范围，卓崇朗经营部对佳源建筑公司2018年8月15日支付杜敬虎5000元、2018年9月11日支付杜敬虎15000元、2018年9月15日支付杜敬虎5000元、2018年9月22日支付杜敬虎（两笔）20000元、2019年1月4日支付洪坤5000元、2019年2月1日支付张雷1650元、2019年2月1日支付杜敬虎30000元、2018年8月1日支付75385元、2018年9月18日支付7592元、2018年8月30日支付600元（两笔）、2019年2月2日支付5320元不予认可，其认为没有卓崇朗经营部公司授权的人签字，也无转账到单位或转账到授权的施工人员的相关记录，不能认定为支付了工程款。但在卓崇朗经营部提交的《汤逊湖5.1期外墙干挂大理石装饰工程领款明细表》中，已经自认杜敬虎于2018年8月15日收到的5000元和2018年9月15日收到的15000元属于案涉工程已经收到的工程款。故一审法院认为该两笔款项共计20000元卓崇朗经营部已经收到。对于上述卓崇朗经营部有异议的其他款项，一审法院认为佳源建筑公司未能举证证明上述付款是付给了卓崇朗经营部或卓崇朗经营部授权的相关人员，因此不能证明是支付了涉案工程款。在卓崇朗经营部自认已收到的工程款871150元的范围之外，佳源建筑公司提交的证据不能证明还支付了其他金额的工程款，因此一审法院确认卓崇朗经营部收到佳源建筑公司支付的工程款为871150元。

三、增量工程款的确定

卓崇朗经营部依据佳源建筑公司施工人员签字确认的增加的工程量来主张增量工程工程款。佳源建筑公司对该确认不予认可，其认为该公司施工人员签字确认增加的工程量未向公司报告。一审法院认为佳源建筑公司的现场施工人员是受其指派，现场施工人员签字确认增补的工程量是履行职务行为，应视为是佳源建筑公司对卓崇朗经营部施工的增量工程的确认。《造价鉴定意见书》对汤逊湖5.1期外墙干挂大理石装饰工程中79﹟-84﹟楼外墙干挂石材工程的合同外工程量造价鉴定为103169.77元，一审法院对鉴定意见书中的该项鉴定结论予以采信，故一审法院确定增量工程款为103169.77元。

四、关于涉案合同附清单中二层檐口线条的上盖板和下封板石材包含在二层檐口线条清单工作范围内的问题

卓崇朗经营部认为其施工的是79﹟-84﹟楼，属于双拼南入户户型，合同清单中对该户型的约定中，二层檐口线条的上盖板和下封板石材不包含在二层檐口线条清单工作范围内，应另外计算工程款。佳源建筑公司认为是合同包干价，应包含在合同范围内，不应另行计价。涉案合同附清单上项目编码2.9项描述模糊，只有“二层檐口线条（H=550高，详JD12））”描述，对是否包含平面花岗岩石材即檐口上盖板和下封板未予明确。但工程清单中目标编码2.10项描述为“二层檐口线条，H=550m，详见JD-10（含上盖板、下封板）”。上述清单中对是否包含檐口上盖板和下封板互相矛盾。对于清单中是否包含檐口上盖板和下封板，一审法院认为涉案合同及清单均由佳源建筑公司提供，而卓崇朗经营部实际施工的是79﹟-84﹟楼，属于双拼南入户户型，该户型的清单项目编码2.9项字面理解没有包含檐口上盖板和下封板，且鉴定意见书中对此专项鉴定的造价为218576.87元，鉴定意见书对合同内清单上项目编码2.9项单项造价为206440.27元，由此可见仅檐口上盖板和下封板的造价就超出了2.9项单项的造价，如果该项造价还包含檐口上盖板和下封板的造价，显属不合理，因此，一审法院认为该清单上不包含檐口上盖板和下封板的造价，故一审法院对鉴定意见书中6.3.1鉴定结论予以采信。佳源建筑公司应当支付该项合同外工程款218576.87元。

五、关于涉案工程款的支付条件以及违约责任

涉案合同约定工程结算“按照每月工程形象进度的70%支付，乙方本月25日前申请款项，甲方在下月25号实际支付到位，待工程验收合格后承包人和发包人（建设单位）办理完竣工结算的三个月内付95%，预留5%为质量保证金，二年内无任何质量事故返还5%。”。本案中，佳源建筑公司与中建地产公司于2019年1月21日办理了涉案工程的结算，于2019年8月27日办理完整个工程的竣工验收备案。一审法院认为合同约定的“办理完竣工结算”应当是专指涉案工程的竣工结算时间，认定为2019年1月21日较为合理。故佳源建筑公司应于2019年4月21日支付应付工程款的95%，即工程款1103400元+103169.77元+218576.87元=1425146.64元*95%=1353889.30元。剩余5%工程款71257.34元为质保金，从涉案工程竣工交付之日起计算两年较为合理。本案中，双方均认可涉案工程竣工时间为2018年9月15日，一审法院予以确认。佳源建筑公司应于2020年9月15日到期支付质保金71257.34元（卓崇朗经营部起诉时质保金未到期，但在本案法庭辩论终结前已到支付时间，为避免当事人诉累，故一并处理）。而佳源建筑公司只支付了871150元，佳源建筑公司未能依约付款构成违约，应当承担违约责任。涉案合同对逾期付款利息没有约定，一审法院依法予以计算。利息以482739.30为基数，按照中国人民银行同类同期贷款利率标准，从2019年4月22日计算至2019年8月19日止；以482739.30为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准，从2019年8月20日计算至履行完毕时止；质保金利息以71257.34元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准，从2020年9月16日起计算至履行完毕时止。

六、关于中建地产公司的责任承担

卓崇朗经营部要求中建地产公司承担连带清偿责任，一审法院认为该请求于法无据，一审法院不予支持。卓崇朗经营部根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条等法律规定，要求中建地产公司在欠付工程款项范围内承担付款责任。该条的前提条件是涉案合同无效，一审法院认为涉案合同为有效合同，故不适用该法律规定，因此，一审法院对该项诉讼请求亦不予支持。故中建地产公司在本案中不承担责任。

综上，卓崇朗经营部合理的诉讼请求一审法院予以支持，佳源建筑公司和中建地产公司合理的辩称意见一审法院予以采纳。

据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第十七条、第十八条的规定，一审判决：一、湖北佳源建筑工程有限公司于本判决生效后十五日内支付武汉市硚口区卓崇朗装饰经营部工程款（合同内）160992.66元。二、湖北佳源建筑工程有限公司于本判决生效后十五日内支付武汉市硚口区卓崇朗装饰经营部增补工程款103169.77元。三、湖北佳源建筑工程有限公司于本判决生效后十五日内支付武汉市硚口区卓崇朗装饰经营部工程款（檐口上盖板和下封板）218576.87元。四、湖北佳源建筑工程有限公司于本判决生效后十五日内支付武汉市硚口区卓崇朗装饰经营部工程质保金71257.34元。五、湖北佳源建筑工程有限公司于本判决生效后十五日内支付武汉市硚口区卓崇朗装饰经营部利息。利息以482739.30为基数，按照中国人民银行同类同期贷款利率标准，从2019年4月22日计算至2019年8月19日止；以482739.30为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准，从2019年8月20日计算至履行完毕时止；质保金利息以71257.34元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准，从2020年9月16日起计算至履行完毕时止。六、驳回武汉市硚口区卓崇朗装饰经营部的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9958元，减半收取4979元，鉴定费29800元，合计34779元，由武汉市硚口区卓崇朗装饰经营部负担10433元，由湖北佳源建筑工程有限公司负担23346元。

二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。星安公司向本院提交如下新证据：证据一、电子打印版JD10、JD12施工图纸各一张，拟证明工程量清单和施工图纸中包含檐口上盖板和下封板，该工程在合同包干价之内，不应重复计算；证据二、工作量清单三张，拟证明卓崇朗经营部未完成施工，佳源建筑公司另行找人施工，万红刚同意扣其工程款35602元、5760元、44560元，合计86962元。经质证，卓崇朗经营部对证据一的真实性不予认可，认为该份证据不属于新证据，如果是涉案工程的图纸应当有设计单位以及审图机构等相关单位的签章，不排除该证据为佳源建筑公司事后制作，该图纸也不一定是最终版。另外在一审法院对涉案工程进行司法鉴定证据质证过程中佳源建筑公司一再强调无法提供相应图纸，所以卓崇朗经营部不认可该证据的真实性，该证据无法达到其证明目的；对证据二因没有原件而对真实性无法认可，即使证据二是真实的，也没有卓崇朗经营部的签章，其中有一份是2019年12月20日疑似卓崇朗经营部万红刚的签名，但也无法证明就是双方合同约定的工程量，其他两份均没有卓崇朗经营部的工作人员签字或公司签章，均不认可。中建地产公司则认为与其无关。本院认为，星安公司二审中提交的新证据真实性无法判断，本院不予采信。

本院经审理，对一审认定的事实予以确认。本院另查明，湖北佳源建筑工程有限公司于2019年9月27日经工商登记变更名称为湖北星安建设工程有限公司。

本院认为，星安公司仅针对一审判决第一项、第三项提出上诉，故二审主要围绕一审该两项判项是否正确进行审理。

星安公司上诉认为卓崇朗经营部所承包工程未按期完工、质量不合格，且拒绝修理、返工，造成佳源建筑公司另行找人施工后才竣工验收合格，卓崇朗经营部因此无权要求支付工程款160992.66元且应承担佳源建筑公司另行找人施工费用。但星安公司在一、二审中所提交的证据，均不足以证明卓崇朗经营部的施工部分存在质量不合格、佳源建筑公司另行雇请他人施工的事实，故本院对星安公司的该上诉理由不予采纳，其针对一审判决第一项的上诉不能成立。

星安公司关于一审判决第三项的上诉，争议焦点在于工程清单2.9中二层檐口线条的包干价是否包含檐口上盖板和下封板石材价款。对此本院认为，首先，双方合同约定施工为包工包料，将石材价格排除在包干价之外则不符合该约定；其次，双方合同所附工程项目清单中，工程清单2.9与工程清单2.10均包含二层檐口线条施工内容，区别在于工程清单2.10中明确注明二层檐口线条包含上盖板和下封板石材，而工程清单2.9中未有类似注明。从两者二层檐口线条均约定相同的含增值税单价379.43元分析，工程清单2.9中的二层檐口线条包干价中应当同样包含上盖板和下封板石材价款。因此，该部分上盖板和下封板石材价款不应在合同外计取，星安公司关于一审判决第三项的上诉成立。

对于星安公司未提出上诉的一审判决判项，本院依法相应予以维持。

综上所述，星安公司的上诉请求部分成立，本院相应予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持湖北省武汉市江夏区人民法院（2019）鄂0115民初9161号民事判决第一项、第二项、第四项、第五项；

二、撤销湖北省武汉市江夏区人民法院（2019）鄂0115民初9161号民事判决第三项、第六项；

三、驳回武汉市硚口区卓崇朗装饰经营部的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费9958元减半收取4979元、鉴定费29800元合计34779元，由武汉市硚口区卓崇朗装饰经营部负担17779元，由湖北星安建设工程有限公司负担17000元；二审案件受理费6993元，由武汉市硚口区卓崇朗装饰经营部负担3993元，湖北星安建设工程有限公司负担3000元。

本判决为终审判决。

审判员　　刘鑫荣

二〇二一年四月八日

法官助理杜文

书记员肖**