某某、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

湖北省武汉市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）鄂01民终9767号

上诉人（原审原告）：**，男，1960年1月11日出生，汉族，住湖北省广水市。

委托诉讼代理人：王芬,湖北维勒律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1969年1月15日出生，汉族，住湖北省鄂州市梁子湖区。

被上诉人（原审被告）：湖北佳源建筑工程有限公司，住所地湖北省鄂州市梁子湖区沼山镇王铺街粮管所****。

法定代表人：刘树升，公司总经理。

委托诉讼代理人：黄治飞，湖北正谦律师事务所律师。

上诉人**、***因与被上诉人湖北佳源建筑工程有限公司（以下简称佳源公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省武汉市江夏区人民法院（2019）鄂0115民初8360号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月24日立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，适用普通程序，由审判员李文独任审理。本案现已审理终结。

**上诉请求：撤销一审判决，改判支持**的全部诉讼请求，由***承担全部诉讼费用。事实与理由：一、一审法院未认定材料费和人工费73840元，属于认定事实错误。二、一审法院判决佳源公司不承担相应责任，属于事实认定及适用法律错误。

***上诉请求：撤销一审判决，改判为***支付**工程款4552元，佳源公司对上述债务承担连带责任。事实与理由：本案工程款金额应按照各方正规签字盖章的工程量结算单（分项详细及造价表）和借支进出账目明细金额表，结合施工中所有依据核算确定完毕，做到按合同行事各负其责。

**答辩称，不认可***的上诉，答辩意见同其上诉意见。

***答辩称，不认可**的上诉以及**的计算金额。

佳源公司答辩称，30万元属于扣款，还有四万是质保金，质保期并未到，公司不应当承担连带付款责任。

**向一审法院起诉请求：一、判令***立即支付工程款323536元及逾期付款利息（以欠款本金323536元为基数按年利率6%的标准，自2019年8月28日起计算至欠款本金付清之日止）；二、判令佳源公司对***上述债务承担连带清偿责任；三、本案诉讼费、保全费、保全担保费全部由佳源公司共同承担。

一审法院查明，2017年4月11日，佳源公司与***签订《外墙多彩仿石漆专业施工分包合同》，约定：一、分包工程名称：汤逊湖5.1期外墙多彩仿石漆装饰工程；分包工程地点：武汉市江夏区红旗岛三路；分包工程承包范围：汤逊湖5.1期外墙多彩仿石漆装饰工程设计及施工。二、分包合同价款及承包方式：按图纸工作内容及清单项目实际工程量计算，每平方米八十一元包干。总工程造价：约180万元左右（按实结算）；承包方式：包工包料。三、1、合同工期：开工日期：本分包工程定于2017年3月28日开工；竣工工期：本分包工程定于2017年8月28日竣工；合同工期总日历天数为153天。合同还约定了其他具体事项。佳源公司在合同上签字盖章，***在合同上签字。2017年5月初，***与**达成口头协议，将上述工程部分分包给**进行施工，后于2018年5月1日补签《施工合同》，约定：一、工程概况，1、双方承诺两家公司，佳源和金筑建设工程公司工程；二、工程名称，中建地产·汤逊湖一号，红旗岛别墅楼按外墙多彩涂料，甲方承接佳源和全（金）筑建设工程公司大包外墙多彩涂料；三、施工工艺，开工于2017年3月26日开始施工，到2018年6月完成，面积以公司签字盖章为准，以实际展开面积为准，价位81元/㎡,乙方以包工来施工等；合同还约定其他事项。2019年1月26日，***出具承诺函一张，载明：现湖北佳源建筑工程有限公司（简称乙方）与中建地产（武汉）有限公司（甲方）关于5.1期外墙真石漆工程结算中，由于乙方未提供甲方指定材料的定额发票，导致扣款其中的叁拾万元整（300000元），此款由本人***承担。2020年1月3日，**的诉讼委托代理人王芬与***及佳源公司诉讼委托代理人黄治飞三方就涉案工程进行对账并签署对账单，对账单载明：**与***之间关于汤逊湖一期工程中，50井楼（4标）、57井楼（11标）、63井楼（5标）总计工程量23148㎡，总工程款1875016元，双方对此无异议。另外佳源公司对此也无异议。同日，***出具领条一张，载明：领到5.1期工程款1523950元，具体按进账记录为准。本案在一审庭审中，**、***和佳源公司确认涉案工程竣工日期为2019年8月29日。**、***确认已支付375300元，***对下欠249696元工程款予以确认，对材料费和人工费73840元提出异议，其表示有这个事，但具体数额要回去核对，核对后向提交书面意见，其在一审限期内未提交。

一审法院认为，本案争议焦点有以下几点：1、案涉工程项目两份施工合同的效力；2、本案所涉工程项目工程款数额及延期支付工程款利息;3、佳源公司在本案中是否应当承担责任。围绕争议焦点一审法院评述如下：

一、关于案涉工程项目两份施工合同效力问题。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定:“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”。本案中，佳源公司承包的工程部分分包给***，***又分包给**，**、***均没有未取得建筑施工企业资质，故本案佳源公司与***签订的《外墙多彩仿石漆专业施工分包合同》以及***与**签订的《施工合同》均为无效。

二、关于本案所涉工程项目工程款数额及延期支付工程款利息问题。1、**与***在庭审中就涉案工程款进行的确认，可以作为本案所涉工程项目结算的依据，一审法院确认***欠**涉案工程款249696元。对于**要求***支付材料费和人工费73840元的诉讼请求，***对此不予认可，**也未向一审法院院提供证据证实，因此，**对此要承担举证不能的法律后果，一审法院对此项诉讼请求不予支持。2、**与***在庭审中就涉案工程竣工时间进行了确认，涉案工程竣工时间为2019年8月29日。由于双方对欠付工程款利息没有约定，欠付利息以249696元为基数，按照同期全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2019年8月29日起计算至履行完毕时止；

三、关于佳源公司在本案中是否应当承担责任问题。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。佳源公司将涉案工程发包人，只是在欠付工程款范围内承担责任。根据本案查明事实，涉案工程佳源公司下欠***工程款的争议为***承诺的因未开具材料定额发票而扣减30万元以及余下质保金是否认定为欠付工程款。一审法院认为，由于该扣款和质保金双方存在争议，能否确定为欠付工程款存在不确定性，因此，**要求佳源公司在欠付工程款范围内承担责任的诉讼请求一审法院不予支持，**可待佳源公司与***明确后再另行主张。

据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条第（五）项、第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项、第十七条、第十八条、第二十六条之规定，判决：一、***于判决生效后15日内支付**工程款249696元。二、***于判决生效后15日内支付**欠付工程款利息，利息以249696元为基数，按照同期全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2019年8月29日起计算至履行完毕时止；三、驳回**的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6710元，减半收取3355元，由***负担2349元，由**负担1006元。

二审期间，当事人未提交证据。

本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，**上诉要求***向其支付材料费及人工费73840元，但并未提交证据证实此节；***上诉主张下欠工程款金额为4552元，但其表示双方为糊涂账，无法提供计算依据。一审法院以***与**在一审庭审中就涉案工程款的确认作为工程结算依据来认定***欠付**工程款金额为249696元，于法有据，并无不妥。因***曾出具承诺扣减30万及存在质保金问题，佳源公司是否欠付工程款的事实并未明确，一审法院在本案中不予确认佳源公司的连带付款责任，并无不当。

综上所述，**、***的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6624元，由**负担1646元；***负担4978元。

本判决为终审判决。

审判员　　李文

二〇二〇年十一月十九日

书记员　　严洁