大庆龙腾房地产开发有限公司与大安市永顺建筑工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

吉林省白城市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）吉08民终264号

上诉人（原审被告）：大庆龙腾房地产开发有限公司，住所地：黑龙江省大庆市杜尔伯特蒙古族自治县北街（政府二号楼）。

法定代表人：张保起，该公司总经理。

委托诉讼代理人：潘明亮，男，汉族，1982年10月29日生，住***南岗区和兴三道街40号沙曼四街区3栋2单元3层3号，系该公司工作人员。

委托诉讼代理人：李俊峰，吉林于晓辉律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：大安市永顺建筑工程有限责任公司，住所地：大安市人民路16号。

法定代表人：王树安，该公司总经理。

委托诉讼代理人：戴成路，男，1953年10月12日生，该公司工作人员。

上诉人大庆龙腾房地产开发有限公司（以下简称龙腾公司）因与被上诉人大安市永顺建筑工程有限责任公司（以下简称永顺公司）建筑工程施工合同纠纷一案，不服大安市人民法院（2016）吉0882民初320号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月24日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人龙腾公司委托诉讼代理人潘明亮、李俊峰，被上诉人永顺公司委托诉讼代理人戴成路到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

龙腾公司上诉请求：一、恳请二审法院撤销（2016）吉0882民初320号民事判决书，依法改判驳回永顺公司诉讼请求。二、一、二审诉讼费由永顺公司承担。事实与理由：（一）、（2016）吉0882民初320号民事判决书，认定事实不清。1、原审判决以“永顺公司要求龙腾公司返还质保金符合结算明细中关于质保金的约定，本院予以支持”，认定事实不清。因为双方结算明细虽然写明“工程验收完毕2年后，如不出现质量问题，质监站返还质保金后龙腾公司返还永顺公司”。但是，永顺公司施工的楼房在缺陷保证期内有质量问题，其施工的7号、11号楼楼顶严重漏水，永顺公司一直拒绝维修，并拒绝承担维修费用，依据《建设工程质量管理条例》第三十二条规定：施工单位对施工中出现质量问题的建设工程或者竣工验收不合格的建设工程，应当负责返修。（二）、1、屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年。之规定，永顺公司施工的屋面防水工程保修期为5年，出现质量问题应承担返修义务。同时依据《建设工程质量保证金管理暂行办法》第八条：缺陷责任期内，由承包人原因造成的缺陷，承包人应负责维修，并承担鉴定及维修费用。如承包人不维修也不承担费用，发包人可按合同约定扣除保证金，并由承包人承担违约责任。承包人维修并承担相应费用后，不免除对工程的一般损失赔偿责任之规定，永顺公司在不履行维修义务及承担维修费用的情况下，龙腾公司有权扣留保证金，永顺公司在履行维修义务或龙腾公司维修后计算扣除维修费用及损失之前，无权要求龙腾公司返还质保金。故、一审法院认定事实不清。2、在履行合同过程中，龙腾公司为保证顺利施工，为永顺公司垫付其应依法缴纳的企业所得税费112672.74元，双方约定最后结算时由龙腾公司扣除。故，即使龙腾公司应依法返还质保金，那么也应按照双方约定扣留代缴税款。（三）、（2016）吉0882民初320号民事判决书，适用法律错误.本案是合同纠纷。那么，龙腾公司应向永顺公司返还质保金的前提是：1、缺陷保证期届满不出现质量问题；2、出现质量问题永顺公司依法进行返修完毕或承担维修费用。即：作为先履行义务一方拒绝履行义务。依据《合同法》第六十七条：当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求之规定，龙腾公司作为后履行义务一方，享有先履行抗辩权，在永顺公司拒绝履行维修义务或承担维修费用的前提下，有权拒绝履行返还质保金的义务。故，原审直接援引《合同法》六十一条、一百零七条之规定，判决龙腾公司返还质保金，适用法律错误。

永顺公司辩称，2016年11月20日，大安市人民法院（简称原审法院）作出（2016）吉0882民初320号《民事判决书》，判令：“龙腾公司于本判决生效后5日内返还给永顺公司质量保证金130000元，案件受理费4968元，由龙腾公司支付”，永顺公司认为原审法院对其项判决无有不当，请求二审法院予以支持，驳回龙腾公司的上诉请求。龙腾公司上诉称：“永顺公司承建屋面防水工程、卫生间和外墙面的防渗漏，有质量问题应当承担返修义务，无权要求龙腾公司返还质量保证金”，其诉称依法不能成立。理由是：永顺公司承建的7号楼和11号楼，依据龙腾公司《建筑工程竣工标识牌》，竣工日期为2011年12月30日，已经超过《房屋建筑工程质量保修办法》期限5年，并且在保修期内龙腾公司对其永顺公司工程施工缺陷没有提出质监部门出具的充分证据。而且，2013年8月28日，双方当事人关于《南湖家园7#、11#（含物业用房）结算明细》予以注明：“工程验收完毕2年后，如不出现工程质量问题，质监站返还保证金后甲方付给乙方”。龙腾公司于2015年6月期间，已将质量保证金在大安市质监站取回，至今没返还永顺公司。而且屋面防水已由龙腾公司转包给他人（河南小郭）。已经从结算明细中扣除永顺公司工程款屋面防水费28917元，屋面防水与永顺公司再没有关系。龙腾公司上诉称：关于缴纳企业所得税112672.74元，原审法院认定：“龙腾公司与永顺公司结算明细中没有记载，税费的如何承担应另行处理”是正确的，在原审法院审理时，龙腾公司诉称为永顺公司交纳了税费，在订立合同中没有税费由永顺公司承担的约定，永顺公司是承建大清工程（出劳务）不应当承担税费。龙腾公司诉称约定的规费就是包含着税费，不能成立。

永顺公司一审起诉称，大安市南湖家园小区由龙腾公司开发建设，其中7#楼和11#楼由永顺公司授权委托的项目负责人康有良以（清工）形式施工承建。2013年8月28日，法定代表人张保起与永顺公司项目负责人康有良予以结算。龙腾公司丧失诚实信用原则，该质量保证金已经由质监站返还给龙腾公司处，永顺公司要求龙腾公司给付永顺公司阳台施工面积价款114556.05元，返还永顺公司质量保证金130000元，给付拖欠工程价款期间的利息。

一审法院审理查明，2011年龙腾公司在大安市境内开发南湖家园小区，永顺公司以清工的形式承包其中的7#、11#楼。2013年8月28日永顺公司与龙腾公司进行结算，并签订《南湖家园7#楼11楼（含物业用房）结算明细》。结算明细载明，龙腾公司余欠永顺公司工程款135212.75元。工程验收完毕后，大安市安全局返还工程保证金后，龙腾公司付给永顺公司安监局返还的保证金。工程验收完毕2年后，如不出现工程质量问题，质监站返还保证金后龙腾公司返还永顺公司。龙腾公司支付永顺公司工程款7万元尚欠65212.75元，2015年7月20日大安市人民法院作出的（2015）大民二初字第54号判决书，判决龙腾公司支付永顺公司工程款65212.75元。现质量保证金质监站已经返还给龙腾公司。

一审法院认为，永顺公司和龙腾公司签订的工程施工协议书和结算明细的效力，已经（2015）大民二初字第54号判决书确认，双方已按合同的约定履行了给付工程款135212.75元的给付义务。永顺公司提出龙腾公司在双方结算时龙腾公司少计算了阳台工程面积的主张，没有提供证据支持，且双方已经按《南湖家园7#楼、11楼结算明细》履行了工程款给付义务，因此对永顺公司要求龙腾公司给付阳台施工面积价款114556.05元的请求不予支持。质量保证金已经由质监站返还给龙腾公司，永顺公司要求龙腾公司返还符合结算明细中关于质量保证金的约定，予以支持。因工程款已经给付完毕，永顺公司要求给付拖欠工程价款期间的利息的请求，于法无据，不予支持。龙腾公司提出其为永顺公司垫缴的税费，在龙腾公司与永顺公司结算明细没有记载，税费的如何承担另行处理。

故依照《中华人民共和国合同法》第六十条，第一百零七条之规定，一审法院判决如下：

一、龙腾公司于本判决生效后5日内返还给永顺公司质量保证金130000元；

二、驳回永顺公司其他诉讼请求。

案件受理费4968元，由龙腾公司负担。

根据龙腾公司的上诉理由及永顺公司答辩意见归纳本案的争议焦点：永顺公司主张返还质保金是否符合合同及法律规定，如应返还，是否存在抵扣款项？数额应如何计算？

二审中，龙腾公司向法庭提交下列证据：

质量问题登记表四张，证明永顺公司的防水工程存在质量问题。永顺公司质证认为：1、对证据材料不真实，因为防水工程已经由大庆公司另行发包给别人，并且在结算中将其一项防水人工费28917元，从永顺工程款中扣除，与我没有任何法律关系；2、住户上访我们没有接到处理问题的通知，接到的处理问题我方已经处理完毕。

二审中，永顺公司向法庭提交下列证据：

证据一、龙腾公司7、11号楼的物业公司出具的证明。证明7、11号楼相应业主关于房屋质量问题处理完毕。现在没有质量纠纷关系。证据二、赔偿认定书，永顺公司出具的赔偿受损害业主李小龙出具的，证明我们11号楼3单元602室漏水赔偿2000元，我们认可赔偿李小龙的认定书，2015年11月处理完毕。证据三、赔偿业主李欧7号楼外墙脱砖。证明赔偿完毕。证据四、赔偿认定书李景华11号楼7单元601号水池墙边漏水赔偿1000元、于波7号楼2单元602号楼，水池漏水800元。以上主要证明业主赔偿完毕了。龙腾公司质证认为，物业证明真实性有异议，没有公章，并且据龙腾公司的工作人员了解张志军说管理的物业公司在2年前就不在该小区工作了，对于其他证明，对真实性有异议，赔偿认可书未通过龙腾公司，龙腾公司不了解，假设赔偿认可书是真实的那么只能证明永顺公司对于工程质量存在问题进行了个别的处理，同时这组证据恰恰证明了永顺公司施工的7、11号楼存在严重的质量漏水问题。

上述证据在本院认为部分综合论述。

本院二审审理查明事实与原审查明事实一致，对于原审查明事实予以确认。

本院认为，永顺公司和龙腾公司签订的《南湖家园7#楼、11（含物业用房）结算明细》的效力，已经（2015）大民二初字第54号生效判决书确认，双方已按《南湖家园7#楼、11#楼（含物业用房）结算明细》履行了相应的工程款款给付义务。在该工结算明细中，明确约定质量保证金150000元质监站返还后龙腾公司给付给永顺公司（永顺公司授权委托的项目负责人康有良），现结算明细约定的给付条件已经成就，龙腾公司应当给付永顺公司质量保证金130000元。关于龙腾公司抗辩主张永顺公司施工质量存在问题，应当在质量保证金中予以扣除问题。首先，龙腾公司主张房屋存在质量问题的证据系相关住户的信访材料，涉及永顺公司施工房屋是否存在质量问题及质量问题是否系永顺公司施工原因导致未经相关机构予以认定。其次，龙腾公司未提供证据证明就其主张的质量存在问题通知永顺公司维修而永顺公司没有履行维修义务，龙腾公司也没有另行委托第三方进行维修，且龙腾公司主张因质量问题抵扣的数额不明确。关于质量问题龙腾公司有证据后可另行主张权利。龙腾公司提出其为永顺公司垫缴的税费，在龙腾公司与永顺公司结算明细没有记载，其主张的数额也未提供计算依据，原审不予支持并无不当。上诉人龙腾公司上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。

综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4968元，由大庆龙腾房地产开发有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　孔庆江

代理审判员　　苏　波

代理审判员　　曹宝明

二〇一七年四月十日

书　记　员　　李立群