厦门同集热电有限公司、厦门市同某某市政工程有限公司、某某建设工程合同纠纷一审民事判决书

福建省厦门市同安区人民法院

民 事 判 决 书

（2018）闽0212民初4780号

原告：***，男，1987年8月21日出生，汉族，住福建省厦门市同安区。

委托诉讼代理人：陈耀东、郑彩婷，福建方定律师事务所律师。

被告：厦门市同***市政工程有限公司，住所厦门市同安区大同街道城西新村“人寿大厦”2506室，统一社会信用代码91350212155333010D。

法定代表人：林水径，总经理。

被告：厦门同集热电有限公司，住所厦门市同安区美禾三路399号，统一社会信用代码9135020076171434XE。

法定代表人：楼樟云，董事长。

委托诉讼代理人：孙利娜、方桂明，公司员工。

原告***与被告厦门市同***市政工程有限公司、厦门同集热电有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年10月9日立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告***的委托诉讼代理人陈耀东，被告厦门市同***市政工程有限公司的法定代表人林水径，被告厦门同集热电有限公司的委托诉讼代理人孙利娜、方桂明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1、被告厦门市同***市政工程有限公司支付原告拖欠建设工程款人民币346800元及利息损失（按年化利率6%计付，自起诉之日计至被告实际付款之日止）；2、被告厦门同集热电有限公司在拖欠的应付工程款人民币346800元范围内对被告厦门市同***市政工程有限公司的上述还款义务向原告承担直接付款责任；3、本案诉讼费、保全费、公告费用由二被告承担。事实和理由：2014年3月1日，被告厦门同集热电有限公司因“厦门市同安区供热管道（双桥段）改造工程”建设需要，通过公开招投标方式对外发包该项目，原告通过挂靠被告厦门市同***市政工程有限公司竞得该工程项目。双方于2014年3月1日签订《建设工程施工合同》。合同约定由厦门市同***市政工程有限公司负责“厦门市同安区供热管道（双桥段）改造工程”整体施工建设，承包方式为包工包料，工程预算造价为人民币73.7万元，具体以区财政审核单位核准的工程造价为准，厦门市同***市政工程有限公司应于财政审核结算后支付至工程款总额的95%，余款5%作为工程质量保修金。同日，原告与厦门市同***市政工程有限公司签订《项目部协议书》，约定由原告作为实际施工人承包上述工程，原告自行组织施工并自负盈亏，项目结算后，原告按照工程款4%支付管理费。2015年4月30日，原告施工完成的上述工程通过的竣工验收并将合格工程实际交付厦门同集热电有限公司接收使用。2016年1月8日，同安区财政审核中心经审核确认上述工程的决算价款为人民币88.98万元。截至目前，扣除厦门市同***市政工程有限公司已付的工程款54.3万元，尚拖欠工程款（含到期保修金）34.68万元至今未能支付。厦门市同***市政工程有限公司作为挂靠单位，因公司经营管理问题导致被众多债权人提起诉讼并强制执行。原告就上述工程款尚欠尾款多次与二被告协商未果。原告认为，被告厦门同集热电有限公司作为建设单位，已接收讼争工程项目并投入使用，且该工程经多方验收合格并经财政审核单位依法核算支付，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，应在欠付的工程款范围内与厦门市同***市政工程有限公司承担直接支付责任。为维护原告合法权益，特向法院提起诉讼。

被告厦门市同***市政工程有限公司对原告主张的诉讼请求均无异议，认可原告的主张。

被告厦门同集热电有限公司辩称，一、《建设工程施工合同》的签订主体为厦门市同***市政工程有限公司与厦门同集热电有限公司，其与原告***不存在合同关系，原告提交的《项目部协议书》不足以证明***为案涉工程的实际施工人，原告提交的证据证明案涉工程实际施工人为厦门市同***市政工程有限公司。因此，***不是建设工程施工合同的承包人，也不是案涉工程的实际施工人，其主张厦门市同***市政工程有限公司、厦门同集热电有限公司支付工程款，没有事实和法律依据。二、根据厦门市同***市政工程有限公司与厦门同集热电有限公司签订的《建设工程施工合同》之约定，即使厦门同集热电有限公司同意承包人厦门市同***市政工程有限公司进行分包，分包范围也仅限于“压力管道安装工程”，而且是具有安装许可证GB2级的单位。综上，***与本案不具有直接利害关系，诉讼主体不适格，请求依法裁定驳回***的起诉。

原告***围绕诉讼请求依法提交了施工中标通知书、《建设工程施工合同》、单位工程质量竣工验收记录、工程竣工验收证明、决算审核通知书、工程款支付申请书、项目部协议书、银行账户明细。被告厦门市同***市政工程有限公司对上述证据的证明力予以确认。被告厦门同集热电有限公司对施工中标通知书、《建设工程施工合同》、竣工验收证明、决算审核通知书、工程款支付申请书的证据效力予以确认，对项目部协议书、银行账户明细的证据效力不予认可。本院经依法审核，对上述证据的证明力予以确认并在卷佐证。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：厦门同集热电有限公司作为招标人，委托招标代理机构厦门港湾咨询监理有限公司对位于同安区改造工程进行招标。2014年1月10日，厦门同集热电有限公司、厦门港湾咨询监理有限公司发出施工中标通知书，确定厦门市同***市政工程有限公司为该工程施工中标人，中标价为人民币73.7万元，工程项目负责人为陈火灶。2014年3月1日，厦门同集热电有限公司（发包人）与厦门市同***市政工程有限公司（承包人）签订《建设工程施工合同》。合同第一部分协议书约定，工程名称为供热管道（双桥段）改造工程，合同总合同工期30日历天，开工日期为2014年3月1日，竣工日期为2014年3月10日，合同价款为737000元等内容。合同第二部分专用条款约定，合同总价按同安区财政审核结果执行；工程款（进度款）支付为发包人根据当前工程进度向委托人（同安区开发办）申请进度款，且待发包人收到委托人支付工程款并收到承包人开据相应的正式发票后按比例支付当前进度款的90%，余款10%作为工程保留金；工程竣工验收合格后，发包人收到同安区财政审核部门出具的竣工结算审核结论书并收到委托人全部工程款项和承包人开据相应的正式发票后，按工程结算结果支付至结算价的95%，余款5%作为工程质保金，待保修期满28天内一次性支付；项目的保修期为两年。同日，厦门同集热电有限公司（甲方）与***（乙方）签订《供热管道（双桥段）改造工程项目部协议书》。该协议书约定，乙方对本工程项目实行独立核算，自负盈亏；乙方应严格按照主合同全部条款组织施工，并做好各项内业资料，对此工程所产生的质量和安全等方面的事故，其经济责任、法律责任、民事责任由乙方全部自行承担；乙方应按工程竣工结算价的4%支付给甲方管理费，甲方在扣除管理费后付给乙方工程款等内容。

2014年5月9日，厦门市同***市政工程有限公司提交工程款支付申请表，请求建设单位支付工程款532010.39元，并由陈火灶在工程款支付申请表上的承包单位一栏加盖印章并签名确认。2014年5月11日，厦门顺境建设监理咨询有限公司由陈森伟在工程款支付申请表上的项目监理机构一栏加盖印章并签名确认本期应付款为47万元。2014年5月15日，厦门同集热电有限公司由林仁风在工程款支付申请表上的代建单位一栏加盖印章并签名确认同意申请预付款。2014年5月22日，厦门市同安区工业园区开发建设办公室在工程款支付申请表上的建设单位一栏加盖印章确认。之后，厦门市同***市政工程有限公司实际取得该工程款423000元。2014年6月2日，工程竣工。2014年7月7日，厦门市同***市政工程有限公司将工程款中的350000元扣除6%的税费、4%的管理费、2%的质保金，向***转账支付了350000元的88%的款项即308000元。2015年2月11日，厦门市同***市政工程有限公司将工程款中的73000元扣除6%的税费、4%的管理费、2%的质保金，向***转账支付了73000元的88%的款项即64240元。2014年7月25日，厦门市同***市政工程有限公司再次提交工程款支付申请表，请求建设单位支付工程款共737000元，并由陈火灶在工程款支付申请表上的承包单位一栏加盖印章并签名确认。2014年7月28日，厦门顺境建设监理咨询有限公司由陈森伟在工程款支付申请表上的项目监理机构一栏加盖印章并签名确认本期应付款为190000元。2015年3月31日，厦门同集热电有限公司由林仁风在工程款支付申请表上的代建单位一栏加盖印章并签名确认同意支付。2015年4月7日，厦门市同安区工业园区开发建设办公室由朱玉达在工程款支付申请表上的建设单位一栏加盖印章并签名确认同意支付12万。之后，厦门市同***市政工程有限公司实际取得该工程款120000元。2015年7月1日，厦门市同***市政工程有限公司将该工程款120000元扣除6%的税费、4%的管理费、2%的质保金，向***转账支付了120000元的88%的款项即105600元。

2015年4月28日，厦门市同***市政工程有限公司由陈火灶在单位工程质量竣工验收记录、工程竣工验收证明上的施工单位一栏加盖印章并签名确认，厦门顺境建设监理咨询有限公司由陈森伟在单位工程质量竣工验收记录、工程竣工验收证明上的监理单位一栏加盖印章并签名确认。2015年4月29日，厦门同集热电有限公司由蒋志辉在单位工程质量竣工验收记录、工程竣工验收证明上的代建单位一栏加盖印章并签名确认。2015年4月30日，厦门华旸建筑工程设计有限公司由李云霞在单位工程质量竣工验收记录、工程竣工验收证明上的设计单位一栏加盖印章并签名确认，厦门市同安区工业园区开发建设办公室在单位工程质量竣工验收记录、工程竣工验收证明上的建设单位一栏加盖印章确认。2016年1月8日，厦门市同安区财政审核中心作出同财审决（2016）第066号同安区财政工程决算审核通知书，对厦门市同安区工业园区开发建设办公室报送的供热管道（双桥段）改造工程（设计单位：厦门华旸建筑工程设计有限公司，建设单位：厦门市同安区工业园区开发建设办公室，施工单位：厦门市同***市政工程有限公司）审核决算为88.98万元。之后，厦门市同***市政工程有限公司出现经营问题未向厦门同集热电有限公司开具剩余工程款346800元的发票，厦门同集热电有限公司亦未向厦门市同***市政工程有限公司支付工程款346800元。

审理中，原告***申请证人何某出庭作证。根据单位工程质量竣工验收记录所载，供热管道（双桥段）改造工程的项目技术负责人、制表人为何某。证人何某证言陈述如下：“本人在2015年及之前为厦门市同***市政工程有限公司的员工，当时担任供热管道（双桥段）改造工程的项目技术负责人，***确实是供热管道（双桥段）改造工程的实际施工人，工程的竣工、验收等事宜均由我经手，厦门市同***市政工程有限公司根据约定，将其自项目取得工程款扣除了12%（6%的税费、4%的管理费、2%的质保金），实际支付了取得的工程款的88%给***”。对于上述证言，厦门市同***市政工程有限公司予以认可。厦门同集热电有限公司认为，证人不能证明厦门市同***市政工程有限公司与***签订的项目部协议书的真实性，证人也非财务人员，无法证明厦门市同***市政工程有限公司与***之间款项往来的实际情况。

本院认为，本案争议焦点在于：1.原告***是否为被告厦门同集热电有限公司案涉工程的实际施工人；2.《建设工程施工合同》、《供热管道（双桥段）改造工程项目部协议书》是否合法有效；3.如合同、协议无效，后续处理。

1.原告***是否为被告厦门同集热电有限公司案涉工程的实际施工人的问题。本案中，***提交的《供热管道（双桥段）改造工程项目部协议书》、银行账户明细及证人何某的证言等证据足以形成完整的证据链条以证实其讼争工程的实际施工人身份，其与厦门市同***市政工程有限公司的陈述互相印证，能够充分反映本案的真实情况，即厦门市同***市政工程有限公司与***就工程承包事宜进行洽谈并在厦门市同***市政工程有限公司与厦门同集热电有限公司就讼争工程签订了《建设工程施工合同》的当日，厦门市同***市政工程有限公司与***签订了《供热管道（双桥段）改造工程项目部协议书》。《供热管道（双桥段）改造工程项目部协议书》明确约定了***对讼争工程项目实行独立核算，自负盈亏；***应按工程竣工结算价的4%支付给厦门市同***市政工程有限公司管理费，厦门市同***市政工程有限公司在扣除管理费后付给***工程款。厦门市同***市政工程有限公司的时任员工暨项目技术负责人何某到庭确认***为实际施工人，厦门市同***市政工程有限公司向***支付的三笔款项合计477840元亦足以证实厦门市同***市政工程有限公司向***收取讼争工程的挂靠费、开票费用并预留保修金后向***支付了厦门同集热电有限公司拨付的讼争工程之工程款。本院认为，根据原告***提交的证据、结合证人何某的证言以及厦门市同***市政工程有限公司的到庭陈述足以认定：***挂靠借用厦门市同***市政工程有限公司的资质承包厦门同集热电有限公司发包的讼争工程，***应认定为讼争工程的实际施工人。

2.《建设工程施工合同》、《供热管道（双桥段）改造工程项目部协议书》的效力问题。本案中，《供热管道（双桥段）改造工程项目部协议书》以及厦门市同***市政工程有限公司与***就讼争工程往来过程中的行为完全符合没有资质的实际施工人***借用有资质的建筑施工企业名义的情形。厦门市同***市政工程有限公司应认定为出借建筑施工企业资质给没有资质的实际施工人的企业。根据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”。本案中，厦门市同***市政工程有限公司与***签订《供热管道（双桥段）改造工程项目部协议书》，厦门市同***市政工程有限公司在讼争工程中出借建筑施工资质给***并收取相应费用以获取非法利益，双方合意规避了国家有关部门对工程施工的监管，而***没有施工资质，***借用厦门市同***市政工程有限公司的资质、名义与发包方签订《建设工程施工合同》的行为违反了法律法规的强制性规定，符合认定合同无效的事由，故厦门市同***市政工程有限公司与***签订的《供热管道（双桥段）改造工程项目部协议书》以及厦门市同***市政工程有限公司与厦门同集热电有限公司签订的《建设工程施工合同》应依法认定为无效。审理中，本院已向双方释明《建设工程施工合同》、《供热管道（双桥段）改造工程项目部协议书》无效。

3.合同、协议无效的后续处理。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”。合同无效后，实际施工人的劳务及建筑材料已物化到建设工程中，无法适用恢复原状的返还原则，只能折价补偿。根据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。讼争工程已经竣工验收合格，实际施工人可以参照合同约定的价款向发包人主张工程款，故***作为实际施工人可向发包人即厦门同集热电有限公司主张工程款346800元。因讼争工程的保修期已经届满（工程竣工之日即2014年6月2日至起诉之日已经超过2年），保修金的支付条件已经成就。因合同约定的工程款含税，***、厦门市同***市政工程有限公司未向厦门同集热电有限公司开具发票，根据本案查明的交易事实，税费为工程价款的6%，故原告***向厦门同集热电有限公司主张的不含税工程款应为346800元×94%=325992元。厦门市同***市政工程有限公司与***之间的余下管理费，厦门市同***市政工程有限公司可另案主张。至于原告***主张的利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”，原告主张利息自起诉之日起计，合法有据，本院予以支持，但应按中国人民银行同期同类贷款利率计算至本判决确定的付款之日止。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：

一、被告厦门同集热电有限公司于本判决生效之日起十日内向原告***支付工程款人民币325992元及利息（利息自2018年10月9日起按中国人民银行同期同类贷款利率计付至本判决确定的付款之日止）；

二、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费减半收取计人民币6190元，由被告厦门同集热电有限公司负担，款限于本判决生效之日起三日内向本院交纳。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省厦门市中级人民法院。

审 判 员　施纯在

二〇一八年十二月七日

代书记员　吕宜凡

附：本案适用法律条文

《中华人民共和国合同法》

第五十二条有下列情形之一的，合同无效：

（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

（三）以合法形式掩盖非法目的；

（四）损害社会公共利益；

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

执行申请提示：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。

前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。