某某、厦门市同安捷强市政工程有限公司合伙协议纠纷二审民事判决书

福建省厦门市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）闽02民终2257号

上诉人（原审原告）：***，男，1956年7月17日出生，汉族，住福建省厦门市同安区。

被上诉人（原审被告）：厦门市同安捷强市政工程有限公司，住所地福建省厦门市同安区大同街道城西新村“人寿大厦”2506室。

法定代表人：林水径，总经理。

被上诉人（原审被告）：林水径，男，1964年7月5日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。

上诉人***因与被上诉人厦门市同安捷强市政工程有限公司（以下简称捷强公司）、林水径合伙协议纠纷一案，不服厦门市同安区人民法院（2017）闽0212民初4181号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

***上诉请求撤销一审判决，改判支持***一审的诉讼请求或发回重审。事实和理由：

一、关于合伙股东确认书。

***、林水径及吴吴国璋三人于2009年7月订立了同安西福园一期市政配套工程A标项目合伙股东确认书，于2010年7月订立了同安四口圳片区道路工程项目合伙股东确认书。在之前的各案件都是以这两份合伙股东确认书提起的。

这两份协议是合伙人合伙做事的框架协议，也是合伙人在本次诉讼中的前提。合伙确认书第7条约定：“本项目合作为单项目决算，收益由三股东平均分配。项目的收支三股东均有权研究商定确认支付。”厦门市同安捷强市政工程有限公司及林水径把同安路桥公司四口圳工程的来款转移他用，已违反了项目的收支三股东均有权研究商定确认支付原则。林水径与捷强公司勾结，没和另外两位合伙人商定确认，林水径把合伙的最后一个四口圳工程尾款占为己用，一审判决认定有误。

二、一审判决违反法定程序，应依法改判或发回重审。

***因客观原因无法调取2010年7月1日至2010年11月15日捷强公司在中国银行同安支行款项往来的详细记录以及捷强公司的整套工商登记材料，***据此向一审法院申请调取捷强公司2010年底工商变更验资报告、工商年检的资产负债表、银行账户明细及吴国璋账户管理印鉴等证据。前述材料可以证明林水径虚假注资和抽逃资金的问题，确属***因客观原因不能自行收集的证据。但一审法院对***的申请却置之不理，未依法调取，违反法定程序。

三、（2013）同民初字第3820号及（2014）厦民终字第2637号民事判决已查明的事实，捷强公司向***收取周转金7万元，现四口圳项目已完结，该款项应当返还给***。***要求返还周转金具有事实和法律依据，一审判决未予支持错误。

四、根据合伙确认书的第7条约定“本项目合作为单项目决算，收益由三股东平均分配。项目的收支三股东均有权研究商定确认支付。”收益应由***、林水径、吴国璋三个股东平均分配，因***较早于林水径、吴国璋起诉，现***主张按照林水径和吴国璋作为原告的民事判决书所确定的收益数额计算***与其二人之间的差额，根据收益三人平均分配的原则，***的主张具有事实和法律依据。而林水径作为项目收益的支付主体，应当向***支付收益差额部分7.53万元。

综上，请求二审法院撤销一审判决，依法改判或发回重审。

捷强公司、林水径辩称：

一、***起诉捷强公司是错误的。捷强公司是由林水径、吴国璋、***三个人共同经营的企业单位，三个人一起承接施工过十几个项目工程，在***、吴国璋和林水径的其他纠纷中，吴国璋作为再审申请人曾主张过以下事实：一是***实际上是捷强公司的股东，是隐名出资人，公司内部通过股权确认书的形式已确认***的股权，***也作为公司股东参与该公司的历次分红，虽然股东身份对外以工商登记为准，但本案并不涉及公司股东之外的第三人，系股东内部的纠纷，就内部关系而言，***与林水径、吴国璋一样，都是捷强公司的股东。二是捷强公司的成立是为了***、吴国璋和林水径这三位股东承接工程服务的，2005年以后该公司由***、吴国璋和林水径三人共同经营，三人合作投标，所有中标项目均由三人负责，三人投入资金承担取得工程的费用，工程项目管理班子人员工资及办公相关费用也是由三人承担，三人共同合作项目至今已有12个，除此以外，公司别无项目。三人通过捷强公司中标后，工程款项由发包方转账进入公司户头，公司从中支付工程管理人员工资和公司日常办公费用、招投标费用后再将剩余款项转入以吴国璋个人名义在中信银行开设的账户，该账户由三人共同管理，用于支付工程材料款工人工资等具体开销，因此不能将发包方支付工程款减去吴国璋账户的支出，就认定是工程的盈余，更不能简单地确认***有权从中分取三分之一。三是不能仅凭一张三方签订的项目确认书，机械地定性为挂靠性质，并仅就***诉求所及项目核算。***是捷强公司的股东，因此不存在挂靠的事实。本案的性质实际上是公司股东参与公司经营，并要求分配盈利，因此公司日常运作费用包括项目人员的工资等自然也应由三股东分摊。自2002年至2014年12月31日，公司运营费用已达2719267.35元，这属于公司支出部分，在弥补亏损之后，如有利润，***方能取得，因此，应当在对三人共同合作12个项目全面清算之后才能确认是否有盈利可分，而不能紧紧就四个项目吴国璋账户的工程款支出计算盈利。

二、即使按照合伙纠纷来处理，通过捷强公司账户所支付的公司日常经营费用、工程管理工资、招投标费用等同样也是合伙的支出，收入减去支出之后才是可分配的利润。捷强公司从2002年到2016年合计亏损4113585.74元。福建省交建集团道路路面工程有限公司于2016年9月12日发给捷强公司的函显示尚有余款572277.74元未支付。目前捷强公司没有能力支付所有工程款项。从程序上讲，合伙人在合伙企业清算前，不得请求分割合伙企业的财产，在合伙企业尚有巨额债务的情况下，***要求分割合伙财产不符合法律规定。如果***作为合伙人可以取得合伙收益款，那林水径同样也有权向合伙企业要求合伙收益。

***向一审法院起诉请求：1.捷强公司、林水径按（2015）同民初字第2707号、（2017）闽0212民初3289号两个案件中，由此产生而欠***代付款83.5万元，即40.5＋43＝83.5万元；2.捷强公司、林水径按三人应得的收益返还***的收益款差额7.53万元，即：（80.91－74.43）＋（17.05－16）＝7.53万元；3.捷强公司、林水径返还***周转金、项目保证金7万元，以上共计98.5万元；4.林水径在虚假出资、抽逃资金数额范围内承担补充赔偿责任。

一审法院认定事实：

林水径与吴国璋、***合伙挂靠在厦门市同安区捷强市政工程有限公司名下承包工程，并以吴国璋的名义在中信银行开设合伙账户（73×××56），该账户由吴国璋及捷强公司进行管理。三人合伙承包的项目有“同安工业集中区7＃地块通用厂房室外配套第Ⅰ标段工程”、“同安西福园一期市政配套工程Ａ标项目（西福路）工程”、“同安四口圳片区支四路（后宅路-下厝路-同集路）道路工程”等。2010年7月16日，***、林水径、吴国璋签订《同安四口圳片区道路工程项目合伙股东确认书》，约定***、林水径、吴国璋合伙承包“同安四口圳片区支四路（后宅路-下厝路-同集路）道路工程”，并约定该项目单项决算，收益由三股东平均分配。工程完工后，厦门市同安区财政审核中心于2013年6月8日财政审核确定该工程总造价为8705900元，该工程款实际支付给捷强公司共计8230000元。该工程缴纳各项税费为540093.7元；该工程工地总支出7091444.1元。2013年10月15日，***就“同安工业集中区7＃地块通用厂房室外配套第Ⅰ标段工程”、“同安西福园一期市政配套工程Ａ标项目（西福路）工程”的合伙收益提起诉讼，该案已经审结、生效［一审案号：（2013）同民初字第3820号；二审案号：（2014）厦民终字第2637号］。2015年6月15日，吴国璋就“同安工业集中区7＃地块通用厂房室外配套第Ⅰ标段工程”、“同安西福园一期市政配套工程Ａ标项目（西福路）工程”的合伙收益提起诉讼，该案已经审结、生效［一审案号：（2015）同民初字第2334号；二审维持原判］。2015年7月7日，林水径也就“同安工业集中区7＃地块通用厂房室外配套第Ⅰ标段工程”、“同安西福园一期市政配套工程Ａ标项目（西福路）工程”的合伙收益提起诉讼。该案已经审结、生效［一审案号：（2015）同民初字第2707号；二审维持原判］，该案判决：***、吴国璋应于判决生效之日起三日内支付林水径合伙收益款809056.14元；捷强公司在其留存未付的工程款范围内就***、吴国璋向林水径支付的合伙收益款809056.14元承担责任；驳回吴国璋的其他诉讼请求。（2013）同民初字第3820号、（2015）同民初字第2334号、（2015）同民初字第2707号生效判决均确认：“同安工业集中区7＃地块通用厂房室外配套第Ⅰ标段工程”应分配利润为951021.41元、三合伙人每人应分得利润为317007.14元；“同安西福园一期市政配套工程Ａ标项目（西福路）工程”应分配利润为1476147元、三合伙人每人应分得利润为492049元。2015年9月1日，***就“同安四口圳片区支四路（后宅路-下厝路-同集路）道路工程”及城南7号地块工程的项目投资款、合伙收益款提起诉讼，该案已经审结、生效［案号：（2015）同民初字第3608号］。2016年2月14日，吴国璋也就“同安四口圳片区支四路（后宅路-下厝路-同集路）道路工程”及城南7号地块工程的项目投资款、合伙收益款提起诉讼，该案已经审结、生效［一审案号：（2016）闽0212民初505号；二审维持原判］。（2015）同民初字第3608号、（2016）闽0212民初505号生效判决均确认：“同安四口圳片区支四路（后宅路-下厝路-同集路）道路工程”总造价为8705900元，捷强公司实际收到工程款为8230000元，工地总支出为7091444.1元，工程缴纳税费为540093.7元，则捷强公司仍留存未付的款项为598462.2元，扣除捷强公司应收取的管理费87059元（总造价8705900元×1%），则该工程应分配利润为511403.2元，故***、林水径、吴国璋每个人应分得利润为170467.7元。（2015）同民初字第3608号生效判决查明，至2014年11月5日，***、吴国璋、林水径均投入30万元至三人合伙账户滚动投入至三人合伙工程中。吴国璋另外投入11万元至“同安四口圳片区支四路（后宅路-下厝路-同集路）道路工程”，之后退回1万元。林水径另外投入262688元至“同安四口圳片区支四路（后宅路-下厝路-同集路）道路工程”，之后退回15万元。***另外投入3万元至“同安四口圳片区支四路（后宅路-下厝路-同集路）道路工程”。前述投资款已经全部投入三人合伙工程并用于工程支出。吴国璋曾向福建省高级人民法院提交再审申请书，要求对（2014）厦民终字第2637号案件再审，请求撤销（2014）厦民终字第2637号判决，改判驳回***的诉讼请求。福建省高级人民法院于2015年12月28日作出（2015）闽民申字第1674号民事裁定书，驳回吴国璋的再审申请。

2018年6月21日，一审法院就（2017）闽0212民初3289号一案做出判决：一、吴国璋、***于判决生效之日起五日内支付林水径投资款412688元；二、吴国璋、***于判决生效之日起五日内支付林水径合伙收益款170467.7元；三、捷强公司在其留存未付的工程款范围内就吴国璋、***向林水径支付的投资款及合伙收益款合计583155.7元承担责任；四、驳回林水径的其他诉讼请求。该判决于2018年7月18日生效。

此外，***和林水径一致确认：***、林水径、吴国璋就合作项目内部未进行结算，公司也未进行清算，并在庭审中提出清算申请。捷强公司于2017年12月6日向一审法院提交申请书，拟对捷强公司从2002年至2016年度损益明细表的企业财产进行财务清理即财务审计，一审法院依法委托厦门和裕会计师事务所有限公司进行财务会计审计，该所并就审计费用出具《回复函》一份向捷强公司、林水径进行说明，后因捷强公司未如期支付审计费用致审计工作未能顺利展开。而吴国璋向一审法院提交《说明》一份，陈述：林水径伪造股东会纪要、假签名等，合伙人间产生各种纠纷，会计账并不完整，多是林水径有利部分，账簿也可能被更改；三人合伙的最后一个工程即四口圳支四路市政工程，合伙人多次提出应将款项转入基本账户中信银行但林水径坚持不肯。

在审理过程中，***陈述，其诉求一金额所涉及的（2015）同民初字第2707号案件还在执行中，***还未支付应付部分但已经采取执行措施了；而（2017）闽0212民初3289号案件还在审判过程中，是否有付款义务还没有确认；诉求二的差额7.53万元是指2707号案件判给林水径80多万，但2637号***可以拿的只有70多万，按照投资比例应当是一样的，这个差额应当再支付给***，***的70多万元已经拿到了，而林水径的80多万元还没有拿到。此外，吴国璋作为505号案件的原告得到17.05万元的收益款而***只得到16万元，前述差额合计即为诉求二的金额；诉求三的7万元是当时周转每人都有投入7万元进行周转，且经林水径确认，应当在工程竣工后返还；诉求四要求林水径在虚假出资、抽逃资金数额范围内承担补充赔偿责任是因为林水径投入资金后马上拿走。林水径陈述，其80多万确实还没有拿到，还在执行中，是否与***部分有差额不清楚，因为后面的财务没有介入；当时公司成立没有钱，要经营起来必须有钱，每个人7万元是为了公司的经营，不算是投标周转金；林水径对资金都有足额投入，都有备案，不存在什么虚假出资，抽逃资金的情况。

一审法院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定:“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，***诉求为：1.捷强公司按（2015）同民初字第2707号、（2017）闽0212民初3289号两个案件中，由此产生而欠***代付款83.5万元，即40.5＋43＝83.5万元；2.捷强公司按三人应得的收益返还***的收益款差额7.53万元，即：（80.91－74.43）＋（17.05－16）＝7.53万元；3.捷强公司返还***周转金、项目保证金7万元，以上共计98.5万元；4.林水径在虚假出资、抽逃资金数额范围内承担补充赔偿责任。针对***的四项诉求，一审法院逐一分析如下：就诉求一的金额，因（2015）同民初字第2707号案件尚在执行中，而（2017）闽0212民初3289号案件所确定的义务亦尚未实际履行完毕，***就该两个案件所应承担的付款义务及其理由已经在各案判决书进行详细说明，本案不再赘述，***未履行生效法律文书确定的义务更未超出确定义务履行额外义务，其主张捷强公司向其支付代付款缺乏充分的事实及法律依据，不予支持；诉求二，***主张按照林水径和吴国璋作为原告的民事判决书所确定的权利计算***与其二人之间的差额，因林水径和吴国璋基于三人合伙项目应享有的民事权利在各自民事判决书中亦进行了充分阐述，***在本案中主张差额部分缺乏充分的事实及法律依据，不予认可；诉求三，***主张捷强公司返还周转金项目保证金7万元，但捷强公司和林水径均不予认可，且***亦未能提交其他证据加以证实其要求返还7万元具备事实和法律依据，不予认可；诉求四，***主张林水径在虚假出资、抽逃资金数额范围承担补充赔偿责任，其未能提交充分证据足以证实林水径存在虚假出资、抽逃资金的情形，也未能举证证实林水径存在其他损害公司股东利益的情形，该主张同样缺乏充分的事实及法律依据。故***举示的证据并不足以形成完整的证据链条以证实其主张，其诉讼请求缺乏事实及法律依据，不予认可，依法应予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：驳回***的全部诉讼请求。

二审中，当事人均没有提交新证据。当事人对一审法院认定的事实均无异议，本院予以确认。

审理中，***明确其请求捷强公司、林水径支付83.5万元，系因为***在执行（2015）同民初字第2707号、（2017）闽0212民初3289号判决中代付款83.5万元。同时确认该两个案件判决中，***应支付林水径83.5万元，但***尚未支付。目前该两个案件尚在执行阶段。

本院认为：一、关于***主张捷强公司、林水径按（2015）同民初字第2707号、（2017）闽0212民初3289号两个案件中，由此产生而欠***代付款83.5万元的诉讼请求。***该项主张的依据是（2015）同民初字第2707号、（2017）闽0212民初3289号两个案件的判决其承担支付该款项的责任，而在该两个案件中，***应为代付责任，因此***请求捷强公司、林水径返还前述款项。但前述判决已就***在该两个案件中所应承担的义务及理由进行了详细说明，并未认定***在该两个案件中承担的代付义务。同时，根据查明事实，该两个判决目前尚在执行中，***也未实际支付该两个判决确定的款项。故***在本案中请求捷强公司、林水径向其支付代付款缺乏事实及法律依据，本院不予支持。二、关于***主张捷强公司、林水径返还***的收益款差额7.53万元的诉讼请求。林水径和吴国璋作为原告的民事判决对其基于三人合伙项目应享有的民事权利已经进行了充分阐述和认定，但前述判决并未对***基于三人合伙项目应享有的民事权利作出认定，故***主张按照前述判决所确定林水径和吴国璋的权利，计算其与林水径、吴国璋二人之间的差额，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。三、关于***主张捷强公司、林水径返还***周转金项目保证金7万元的诉讼请求。该款项系缴交给捷强公司***、林水径、吴国璋三人合作项目的保证金，在该项目完成后该保证金应当返还的对象为***、林水径、吴国璋三人，***现主张捷强公司向其返还该保证金理由不能成立，本院不予支持。四、关于***主张林水径在虚假出资、抽逃资金数额范围内承担补充赔偿责任的诉讼请求。现有证据不足认定林水径存在虚假出资、抽逃资金的情形，***的该主张证据不足，本院不予支持。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费13650元，由***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　纪赐进

审 判 员　庄伟平

审 判 员　陈丽端

二〇一九年八月二日

法官助理　张　艳

书 记 员　林少怀

附页：本案适用的法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

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