某某、厦门市湖里区人民政府湖里街道办事处、厦门市著通建筑工程有限公司等劳务合同纠纷一审民事判决书

福建省厦门市湖里区人民法院

民 事 判 决 书

（2018）闽0206民初4926号

原告：***，男，1970年10月10日出生，汉族，住所地重庆市荣昌区。

委托诉讼代理人：翁唐仁、林艺惠，福建炼海律师事务所律师。

被告：厦门市湖里区人民政府湖里街道办事处，住所地福建省厦门市湖里区湖里大道43号。

负责人：朱碧蓉，主任。

委托诉讼代理人：宗华，福建联合信实律师事务所律师。

被告：厦门市著通建筑工程有限公司，住所地福建省思明区凤凰西里3号801室。

法定代表人：张著彪。

被告：***，男，1975年4月3日出生，汉族，住福建省南安市。

被告：厦门禾丰建设有限公司，住所地福建省厦门市湖里区安岭二路108号湖里国投大厦3楼。

法定代表人：王韶峰，该公司总经理。

委托诉讼代理人：汪家添、吴子华，福建凌一律师事务所律师。

原告***与被告厦门市湖里区人民政府湖里街道办事处（以下简称湖里街道办）、厦门市著通建筑工程有限公司（以下简称著通公司）、***、厦门禾丰建设有限公司（以下简称禾丰公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年5月23日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人翁唐仁、林艺惠，被告湖里街道办的委托诉讼代理人宗华，被告禾丰公司的委托诉讼代理人吴子华到庭参加诉讼。被告著通公司、***经本院传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***向本院提出诉讼请求：判令湖里街道办、著通公司、***、禾丰公司共同向***支付工程款118550元及利息（利息按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自起诉之日计至实际还款之日）。事实和理由：湖里街道办是湖里街道社区服务中心大楼工程建设项目的业主，其委托禾丰公司代建。禾丰公司作为发包方将项目发包给著通公司，著通公司将该工程分包给***，***又将该项目的全部泥水施工交给***，***组建泥水班组后在2012年至2015年期间实施该项目的泥水工作。2016年1月26日，经对账结算，***在《湖里街道社区服务中心综合大楼工程工人报酬表》中签字、捺印，确认尚欠***工程款178550元。2016年2月3日，***收到工程款10000元。后经***多次催讨，湖里街道办于2018年2月13日又向***支付50000元，剩余118550元未付。

湖里街道办辩称，湖里街道办不是适格被告，***对湖里街道办提出的诉求没有依据。湖里街道办将案涉工程委托禾丰公司代建，双方签订了《湖里街道办事处办公楼及社区服务中心委托代建合同》。后禾丰公司作为发包人对案涉工程组织了公开招标，著通公司中标，由著通公司负责案涉工程的建设施工。***并非案涉工程实际施工人，不具有可以突破合同相对性原则向发包人主张工程款的权利。湖里街道办不是案涉工程的发包人，没有向***支付工程款的义务。事实上，***系***雇佣的工人，***曾自认湖里街道办代著通公司支付的款项为劳动报酬，案涉工程的其他工人均已向厦门市湖里区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，厦湖劳仲案[2016]122号裁决书认定前述工人均系***雇佣的劳动者，著通公司对前述人员承担用工主体责任，可见***在本案中主张工程款没有依据。另外，***主张的工程款数额依据仅为两张打印的表格，湖里街道办对该数额无法确认。

著通公司、***均未作答辩。

禾丰公司辩称，***系与***、著通公司存在劳动争议，应先经过劳动仲裁前置程序。禾丰公司不是适格被告。禾丰公司将案涉工程发包给具有资质的著通公司，禾丰公司与***没有合同关系，***无权对禾丰公司主张权利。禾丰公司仅为代建单位，案涉工程款项的审核、支付均由湖里街道办负责，湖里街道办已按合同约定支付了相应进度款，不存在拖欠著通公司工程款的情形，***无权要求禾丰公司承担付款责任。

本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行质证，著通公司、***均未发表质证意见，视为对证据无异议。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

一、湖里街道办于2008年11月7日与禾丰公司签订《委托代建合同》，约定湖里街道办委托禾丰公司对湖里街道办事处办公楼及社区服务中心工程项目进行全过程代建工作，项目总投资暂定3900万元，最终以主管部门批准的投资概算为准，禾丰公司代建管理费暂以总投资额的2.5%计取，并约定了其他权利义务事项等。

二、禾丰公司接受委托后，作为发包人将湖里街道社区服务中心综合大楼工程发包给著通公司，双方签订《建设工程施工合同》，约定：合同价款27261000元，合同价款采用固定价格方式确定，出现合同约定的情况时合同价款可进行调整；承包人应根据施工进度按月申请支付工程款，在扣除工程保留金10%后，每次支付工程进度款额为当期进度款的90%；进度款支付累计达到合同价款（扣除预留金）的90%时，停止支付进度款；发包人在区财政审核部门出具竣工结算审核结论书28天内，按审核结果支付至结算价的95%，余款作为工程保修金，待项目建设质量保证要求期（保修期）满后一个月内付清，其他工程决算款可以按照审核后的造价（扣除5%质量保证金）一次性支付；发包人在竣工验收满2年且承包人完成相应的保修责任，建设单位将相应款项拨付至发包人账上后14天内支付给承包人工程结算价2%的保修金；在保修期满5年、承包人完成相应的保修责任、建设单位将相应款项拨付至发包人账上后14天内支付剩余的保修金；等等。

三、著通公司与***及案外人林秋容共同签订了一份承包合同。著通公司将湖里街道社区服务中心综合大楼工程发包给***、林秋容。

四、2016年1月26日，***和参与案涉工程施工的项目班组负责人或个人进行结算并制作《湖里街道社区服务中心综合大楼工程工人报酬表》，其中载明“泥水班”负责人为***、所欠金额为178550元。

五、2016年2月3日，***收到案涉工程款项10000元。2018年2月13日，***收到案涉工程款项50000元。

对于双方当事人争议的证据和问题，本院分析、认定如下：

一、***与***之间的关系。

***主张***将湖里街道社区服务中心综合大楼工程中的泥水工程分包给***、***组织班组进行施工，并提供《湖里街道社区服务中心综合大楼工程工人报酬表》作为证据。

湖里街道办、禾丰公司均主张***系***雇佣的工人，并提供厦湖劳仲案[2016]122号裁决书及审理笔录、厦劳仲案[2017]1779号决定书及劳动争议仲裁申请书作为证据。

本院分析认为，双方当事人对上述证据的真实性均无异议，本院予以采信。***并非厦湖劳仲案[2016]122号案件的当事人，***在该案审理中关于“个人工资”、“班组工资”的陈述应不包含***在内。***虽于2017年8月17日以著通公司为被申请人向劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，但于2017年12月5日撤回了仲裁申请，***在该案中的主张未经审查认定。因此，湖里街道办、禾丰公司提供的证据不足以证明***系***雇佣的工人。从《湖里街道社区服务中心综合大楼工程工人报酬表》来看，该材料中载明了***系泥水班组负责人，故本院对***主张的***将湖里街道社区服务中心综合大楼工程中的泥水工程分包给***、***组织班组进行施工的事实予以认定。

二、禾丰公司是否欠付工程价款。

***主张湖里街道社区服务中心综合大楼工程已于2017年年底竣工验收，禾丰公司应支付全部工程款；即使按90%的比例支付，也应考虑增补工程的存在，不应以合同约定价款27261000元作为计算总价；禾丰公司未能支付剩余10%工程款的理由不应约束***。

湖里街道办、禾丰公司均主张按照合同约定，禾丰公司仅需支付至合同价款的90%，湖里街道办经禾丰公司同意，已支付工程款超过90%，不存在欠付工程价款的情形。禾丰公司提供《建设工程施工合同》、银行交易明细、补制回单、财政授权支付凭证、《湖里街道社区服务中心综合大楼收尾工程协议》作为证据。

本院分析认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，***向发包人主张支付工程款的前提是存在发包人欠付工程价款的情形。***未举证证明禾丰公司与著通公司签订的《建设工程施工合同》中约定的支付95%、100%合同价款的付款条件已成就，应承担举证不能的不利后果。禾丰公司主张其仅需支付至合同价款的90%，有充分的合同依据，本院予以采纳。禾丰公司提供的财政授权支付凭证体现部分收款人系个人，该部分收款人均是《湖里街道社区服务中心综合大楼工程工人报酬表》或厦湖劳仲案[2016]122号裁决书中载明的案涉工程工人，禾丰公司主张该部分款项系支付案涉工程款，依据充分，本院予以采纳。按照湖里街道办、禾丰公司提供的工程款支付凭证，即使暂不将***有异议的530500元（2011年10月13日支付给厦门市建设工程造价管理站）计入在内，湖里街道办、禾丰公司已支付的工程款数额之和也已超过《建设工程施工合同》中约定的合同价款的90%。因此，本院认定禾丰公司未欠付工程价款。

本院认为，***、著通公司经本院合法传唤，未作答辩亦未提交证据，视为放弃抗辩和举证的权利。***将湖里街道社区服务中心综合大楼工程中的泥水工程分包给***，双方形成事实上的建设工程施工合同关系。***不具备建筑施工企业资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项规定，***与***之间形成的建设工程施工合同应认定无效，但***施工的工程已经完工交付使用，参照前述司法解释第二条规定，***有权请求按照约定支付工程价款。***主张***支付工程款118550元，依据充分，本院予以支持。著通公司将案涉工程违法分包给不具备施工资质的***，且著通公司未举证证明工程款支付情况，故著通公司对***尚欠***的工程款应承担连带支付责任。禾丰公司作为发包方，未欠付工程价款，***主张禾丰公司承担支付工程款的责任，缺乏依据，本院不予支持。湖里街道办将案涉工程委托禾丰公司代建，湖里街道办与禾丰公司之间成立委托合同关系，讼争工程发包人为禾丰公司而非湖里街道办，***主张湖里街道办承担支付工程款的责任，不符合合同相对性原则，亦没有法律依据，本院不予支持。***、著通公司未及时支付工程款，应承担资金占用期间的利息。***主张利息按照银行同期同类贷款基准利率自起诉之日即2018年5月23日计至实际还款之日，系合理要求，本院予以支持。***、著通公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理和判决。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决如下：

一、被告***应于本判决生效之日起十日内支付原告***工程款118550元及利息（以118550元为基数，按照银行同期同类贷款基准利率自2018年5月23日起计至实际还款之日止）。

二、被告厦门市著通建筑工程有限公司对本判决第一项所述***的债务承担连带支付责任。

三、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费2671元，由被告***、厦门市著通建筑工程有限公司共同负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省厦门市中级人民法院。

审　判　长　　胡晓华

人民陪审员　　林杰毅

人民陪审员　　李丽莎

二〇一八年十二月二十八日

代书　记员　　陈幼美

附页：

本案适用的法律条文：

《中华人民共和国合同法》

第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。

人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。

第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。

本案执行申请提示：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。

前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。