冉八元与嘉善玖鑫装饰工程有限公司、谭中洪提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

浙江省嘉兴市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2014)浙嘉民终字第202号

上诉人（原审原告）：冉八元，男，1963年2月23日出生，汉族，户籍地重庆市开县南门镇三道河村7组20号，现住浙江省嘉善县罗星街道城南2社陆家宅基15号。公民身份号码：512222196302238910。

委托代理人：薛岭，嘉善县天成法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）：嘉善玖鑫装饰工程有限公司。住所地：浙江省嘉善县罗星街道体育南路256-260号二楼。

法定代表人：吴健华，该公司执行董事。

委托代理人：万灵龙，浙江嘉深律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：谭中洪，男，1967年11月25日出生，汉族，户籍地重庆市开县南门镇新浦村8组67号，现住浙江省嘉善县罗星街道城南新村。公民身份号码：512222196711258912。

委托代理人：杭璐东，浙江嘉深律师事务所律师。

上诉人冉八元因与被上诉人嘉善玖鑫装饰工程有限公司（以下简称玖鑫公司）、谭中洪提供劳务者受害责任纠纷一案，不服浙江省嘉善县人民法院（2013）嘉善民初字第1177号判决，向本院提起上诉。本院于2014年3月10日受理后，依法组成合议庭，于2014年3月18日公开开庭审理了本案。上诉人冉八元的委托代理人薛岭，被上诉人玖鑫公司的委托代理人万灵龙，被上诉人谭中洪的委托代理人杭璐东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院经审理认定：玖鑫公司承接了“嘉善联合村镇银行姚庄支行的装饰工程”，在承建过程中，玖鑫公司将其中的敲墙工作包给了谭中洪完成，谭中洪遂叫来了冉八元等一起自带工具，在既无任何安全措施及设施，也无施工安全人员在场的情况下进行敲墙工作。2011年11月11日冉八元等在工地敲墙时，因墙内有混凝土柱子无法用手工敲掉，遂叫来了铲运垃圾的挖掘机帮忙铲挖，挖掘机在铲挖时不慎铲倒一根柱子压伤了未及时避让的冉八元。冉八元受伤后即被送往嘉善县第一人民医院进行抢救治疗，冉八元二次住院治疗共132天及门诊治疗。冉八元之损伤于2013年6月28日经杭州明皓司法鉴定所鉴定的意见为：8级残疾、误工休养时间8个月、护理及营养时间以实际住院时间计算即132天。事故发生后，玖鑫公司已为冉八元支付医药费118200元，谭中洪已为冉八元支付了医药费13000元及24000元共计37000元。

原审另查明，本案当事人所争议的冉八元现居住的出租户即居住区域是否属城镇之情况，经嘉善县罗星街道城南社区居民委员会出具证明证实该出租户属城南居委会所属的城镇区域。

2013年8月16日，冉八元以其在玖鑫公司承接的装饰工程工地打工时，被谭中洪叫来的挖掘机在铲挖时不慎铲倒一根柱子压伤了冉八元，后经协商赔偿无果为由，诉至原审法院，请求判令：1、玖鑫公司、谭中洪连带赔偿冉八元医疗费等各项损失共计243667.68元；2、本案诉讼费用由玖鑫公司、谭中洪承担。原审庭审中，冉八元变更要求玖鑫公司、谭中洪赔偿的诉讼标的为294842元。

原审中玖鑫公司答辩称：冉八元不是我方的员工，我方与冉八元之间不存在任何关系，我方不应当承担任何费用。至于我方之前垫付医药费，是基于各种原因，本案的前几次庭审中也已经举证说明。冉八元主张的所有赔偿费用与我方无关。

谭中洪在原审第一次庭审中答辩称：玖鑫公司叫我招几个人过来干活，我也不懂法律，我请求法院依法判决就是了。谭中洪代理人在原审第二次庭审中补充答辩称：谭中洪与玖鑫公司是按点工结算报酬的，冉八元受伤实际上是工地清运垃圾一方的挖掘机导致冉八元受伤的。冉八元是与谭中洪一起干活的，谭中洪帮忙一起领工资，不存在雇佣关系，本案的案由应当是健康权纠纷，本案冉八元错列被告，冉八元应当起诉挖掘机雇主及挖掘机驾驶员，请求法庭驳回冉八元对谭中洪的起诉。谭中洪没有任何资质，他只是打墙的工人，运输建筑垃圾不属于谭中洪的工作范围，谭中洪的工作也不包括挖柱子，他只是打墙。

原审法院认为：公民依法享有生命健康权。结合本案所确认的事实证明冉八元系受雇提供劳务的人员，冉八元在提供劳务的过程中遭受人身损害，作为雇主的人应当承担赔偿责任，对冉八元所提出的相关意见予以采纳。但作为受害人的冉八元在提供劳务的过程中疏于对自己的防护，对自己的损害发生有一定的过失，对此应减轻作为赔偿义务人的赔偿责任，根据本案的案情，冉八元应自负其各项损失的30%。玖鑫公司、谭中洪虽对冉八元此次提供劳务受雇的主体均予以推诿，但从本案所查明的事实来看，可推定谭中洪系冉八元之雇佣主体，对冉八元之损伤应承担相应的责任。但作为总承包人的玖鑫公司在施工现场未能提供切实有效的安全保障设施及安全监管，应承担相应的责任。结合本案的实际，应由谭中洪对冉八元的各项损失承担40%、玖鑫公司对冉八元的各项损失承担30%的赔偿责任为宜。但冉八元要求玖鑫公司、谭中洪承担连带赔偿责任之诉请，不予支持。玖鑫公司对冉八元在治疗中的部分用药持有异议，却既未提供相应的证据予以证明，也未就用药是否属于治疗本案损伤要求进行司法鉴定，故对玖鑫公司就此提出的相关意见不予采纳。冉八元经常居住地为嘉善城镇区域，其主要收入来源地也为城镇，故冉八元之伤残赔偿金可按城镇标准计算，但冉八元诉请的医药费、伤残赔偿金计算有误，予以更正。

经审核核定冉八元的各项损失为：医药费150895.9元，伤残赔偿金207300元，住院伙食费、营养费、误工费、护理费、交通费、鉴定费、电汇费用可按冉八元诉请分别为1980元、5280元、21072元、11589.60元、1320元、1900元、19元，以上各项合计401356.5元。

另因冉八元之损伤已构成伤残，在精神上确实遭受了一定的痛苦，故对冉八元提出的要求赔偿的精神损害抚慰金之请求，依法予以支持，但请求的数额过高，可由谭中洪赔偿6000元、玖鑫公司赔偿4500元。

为此，原审依照《》第六条、第十五条、第十六条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院》第八条第二款、第及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、由谭中洪赔偿冉八元各项损失共计401356.5元的40％即160542.6元及精神损害抚慰金6000元共计人民币166542.6元，已付37000元，余款129542.6元于该判决生效后的十五日内履行完毕；二、由玖鑫公司赔偿冉八元各项损失共计401356.5元的30％即120407元及精神损害抚慰金4500元共计人民币124907元，已付118200元，余款6707元于该判决生效后的十五日内履行完毕；三、驳回冉八元之其余诉讼请求。案件受理费1574元（冉八元缓交），由冉八元负担846元，谭中洪负担692元，玖鑫公司负担36元。

判决宣告后，冉八元不服，向本院提出上诉称：一、谭中洪仅是玖鑫公司雇佣的和冉八元一样的雇员，因谭中洪与玖鑫公司熟悉，故由其召集人员为玖鑫公司打工。谭中洪并非涉案工程转包或分包的包工头。1、谭中洪帮助大家从玖鑫公司领来的工资都是点工的，每人每天250元，扣除每天的饭钱和交通费50元后，200元发给其他人。故谭中洪本案不应承担40%的责任，因以20%为宜。2、从本案挖掘机的雇佣情况分析，挖掘机是由玖鑫公司雇佣的，谭中洪并没有叫来挖掘机，也不认识何聪强，何聪强究竟为何人，并不清楚，只是原审中询问笔录中提到其“打电话给老板”。该老板究竟是谁，冉八元和谭中洪说是玖鑫公司，但法院没有认定，也没查明，既然已经找到开挖掘机的何聪强，损害又是开挖掘机铲柱子时所造成的，说明何聪强或其老板是本案直接责任人，原审为何不查明该事实。只有一个解释，该老板就是玖鑫公司。二、本案玖鑫公司承包涉案装饰装修工程后没有将拆除废旧装修转承包或分包给任何人，故玖鑫公司承担80%的赔偿责任，并不高。玖鑫公司没有提供证据证明其将涉案拆除废旧装修工程分包或转包给他人，故是玖鑫公司雇佣了冉八元、谭中洪及其他人员。何聪强驾驶的挖掘机，没有证据证明是谭中洪叫来的，根据其询问笔录中提到“两个老板”，则去掉一个老板后，另一老板就是玖鑫公司。三、冉八元在本次事故中没有任何责任，是挖掘机铲的柱子从外面倒下来后压倒冉八元的。玖鑫公司雇佣冉八元后，没派人员在现场管理，也没有做好安全工作。同时玖鑫公司也没通知挖掘机在现场工作，冉八元根本不知情。综上，原审判决不公，请求撤销原判，改判谭中洪赔偿冉八元各项损失20%，玖鑫公司赔偿冉八元各项损失80%。

玖鑫公司在二审中答辩称：原审认定谭中洪和冉八元之间的雇佣关系，是正确的。我方和冉八元之间没有雇佣和被雇佣的关系。且在整个过程中玖鑫公司也不存在过错，故我方对工程承揽人的雇员损害不应承担责任。

谭中洪在二审中答辩称：一、原审认定冉八元与谭中洪之间形成雇佣关系错误。本案系玖鑫公司雇佣了冉八元、谭中洪等人进行敲墙工作。玖鑫公司与谭中洪之间的关系不是承揽或者承包关系，而是雇佣关系，结算劳动报酬是按照点工数进行结算的；谭中洪与冉八元等人一样是干活的，并不存在雇佣冉八元的关系，谭中洪也没有从250元的劳动报酬中进行抽头获利，谭中洪发给其他工友200元，剩余的50元是工人一起吃饭、喝水的费用及发生的交通费用；谭中洪拿到劳动报酬后是分发给工友的，谭中洪只是代为领取工资。二、原审认定冉八元等人叫来挖掘机帮忙铲挖混凝土柱子，存有错误。谭中洪、冉八元等人从事的是敲墙工作，敲墙工作的范围是不包括铲挖混凝土柱子的，敲墙工人用的是榔头、凿子之类的工具，是简单的出卖劳力，是无法完成将坚固的混凝土柱子推倒的工作的；本案实施铲挖混凝土柱子的挖掘机不是谭中洪所有的，谭中洪与挖掘机驾驶员也没有雇佣关系，故铲挖柱子的直接受益人是玖鑫公司。至于曾而水和胡中才的证言，因该两人是本案事故的利害关系人，故其证言在无其他证据佐证的情况下，不能采信；本案工地上的建筑垃圾是由玖鑫公司叫胡中才来清理，胡中才又叫来曾而水的挖掘机来帮忙，曾而水雇佣了何聪强来驾驶挖掘机，这是一审能够查明的事实。故在挖掘机侵权的事实上，谭中洪并无过错，没有法律上的责任；本来原审判决后谭中洪也是要上诉的，但迫于经济困难无力缴纳诉讼费，而未予上诉。综上原审认定事实错误，希望二审法院予以改判，驳回对谭中洪的全部诉讼请求。

各当事人在二审中均未提供新的证据。

除一审已认定的事实外，本院另认定：事故发生时铲运垃圾的挖掘机驾驶员何聪强在嘉善县公安局姚庄派出所对其所作的询问笔录中自述，因其操作挖掘机不当，导致冉八元意外受伤。

本院认为：本案二审主要争议焦点为：1、冉八元系受雇于谭中洪还是玖鑫公司；2、对于冉八元遭受的各项物质性损失，各当事人之间应承担的责任比例问题。

关于争议焦点一。谭中洪本人在原审第一次庭审中答辩“玖鑫公司叫我招几个人过来干”；原审给谭中洪作的询问笔录中，谭中洪自述“讲好平均每工要250元，大概50来工，具体等做完工再按点工数来结算，我给工人每工是200元，但是工人的吃饭、喝水、交通费等都是由我提供的”；同时冉八元在原审第一次庭审中陈述，是由谭中洪叫来帮他干活的。综合以上事实，可以认定谭中洪负责联系冉八元等人进行敲墙工作，冉八元等人的报酬也由谭中洪统一由玖鑫公司结算后再行发放，同时谭中洪负责提供冉八元等人的饮食，故应当认定冉八元受雇于谭中洪。

关于争议焦点二。根据查明的事实，本案冉八元系被操作不当的挖掘机推倒的柱子压伤，故本案挖掘机的操作员系直接侵权人。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，雇员在从事雇佣活动中，因雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任，雇主承担赔偿责任后可以向第三人追偿。本案冉八元仅以提供劳务者受害为由提起诉讼，未请求直接侵权人承担赔偿责任，系其对自身权利的选择，根据上述司法解释的规定，并无不可。由于谭中洪已确认为雇主，谭中洪与冉八元之间应根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，依双方各自的过错承担相应的责任。因谭中洪作为雇主，对雇员从事的雇佣活动负有监督、指导和管理义务，并有责任提供安全生产条件，但其并未有效履行其职责，对于损害的发生存在过错，应承担赔偿责任。而冉八元因挖掘机操作失误而被突然推倒的柱子压伤，自身并没有过错，不应承担相应的责任。玖鑫公司作为总承包人，在施工现场未能提供切实有效的安全保障设施及安全监管，对损害的发生也存在过错，应承担相应赔偿责任，原审根据其过错程度，认定玖鑫公司承担30%的赔偿责任，并无明显不当，且玖鑫公司也未提起上诉，故二审对此予以维持。综上，本院认定，就冉八元的各项物质性损失，由谭中洪承担70%的赔偿责任，由玖鑫公司承担30%的赔偿责任。

至于精神抚慰金的承担，二审也相应调整为谭中洪、玖鑫公司各按70%、30%的比例予以负担，即由谭中洪支付10500元，玖鑫公司支付4500元。

综上，原审认定事实清楚，适用法律不当，判决结果不适当，二审予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、变更浙江省嘉善县人民法院（2013）嘉善民初字第1177号民事判决第一项为：被上诉人谭中洪赔偿上诉人冉八元各项损失共计401356.5元的70％即280949.55元及精神损害抚慰金10500元共计人民币291449.55元，已付37000元，余款254449.55元于本判决生效后的十五日内履行完毕；

二、维持浙江省嘉善县人民法院（2013）嘉善民初字第1177号民事判决第二项、第三项，即：由被上诉人嘉善玖鑫装饰工程有限公司赔偿上诉人冉八元各项损失共计401356.5元的30％即120407元及精神损害抚慰金4500元共计人民币124907元，已付118200元，余款6707元于本判决生效后的十五日内履行完毕；驳回上诉人冉八元之其余诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《》第之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费1574元（上诉人冉八元缓交），由被上诉人谭中洪负担1102元，被上诉人嘉善玖鑫装饰工程有限公司负担472元。二审案件受理费5672元，由被上诉人谭中洪负担3970元，由被上诉人嘉善玖鑫装饰工程有限公司负担1702元。

本判决为终审判决。

审　判　长　　金富祥

代理审判员　　陈　远

代理审判员　　章玉萍

二〇一四年五月三十日

书　记　员　　郑　茜