嘉善玖鑫装饰工程有限公司与某某、某某等追偿权纠纷一审民事判决书

浙江省嘉善县人民法院

民 事 判 决 书

（2014）嘉善商初字第822号

原告：嘉善玖鑫装饰工程有限公司。

法定代表人：吴健华。

委托代理人：万灵龙。

被告：***。

委托代理人：倪方雁。

被告：***。

被告：曾而水。

委托代理人：薛岭。

原告嘉善玖鑫装饰工程有限公司（以下简称“玖鑫公司”）与被告***、***、曾而水追偿权纠纷一案，原告于2014年8月11日向本院起诉，本院受理后，依法适用简易程序于2014年9月23日公开开庭进行了审理，后又依法组成合议庭，于2014年11月11日公开开庭进行了审理。在第一次庭审中，原告玖鑫公司委托代理人万灵龙、被告***委托代理人倪方雁、被告曾而水及其委托代理人薛岭到庭参加诉讼，被告***经本院合法传唤未到庭参加诉讼。在第二次庭审中，原告玖鑫公司委托代理人万灵龙、被告***以及被告曾而水委托代理人薛岭均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告玖鑫公司起诉称：被告***于2011年11月11日雇佣冉八元在原告工地完成承揽工作中，因私自让被告***的挖掘机铲墙，在铲墙过程中造成冉八元受害，而冉八元曾按提供劳务者受害一案诉至法院，原告曾因（2014）浙嘉民终字第202号案已支付冉八元的赔偿款124907元及诉讼费2174元。而冉八元受害实为第三者侵权行为造成，是被告***、***的共同过错行为所造成，故根据相关法律规定赔偿人有权向实际侵权人追偿，另查明被告***驾驶之挖掘机为被告曾而水所有。现原告为维护自身的合法权利，现向法院提起诉讼，请求判令：1.三被告向原告偿还原告已支付给冉八元的赔偿款124907元及诉讼费2174元，共计127181元。2.判令三被告在追偿范围内承担连带责任。3.判令被告承担本案诉讼的全部费用。

被告***答辩称：原告诉请的赔偿款，（2014）浙嘉民终字第202号案件已经分配好了，本案是追偿权纠纷，124907元在上个案件已经处理完毕。追偿应针对直接侵权人，被告***不是实质的侵权人，所以不应承担被追偿的责任。

被告***答辩称：我不应承担责任，我是打工的，叫我干什么我就干什么。

被告曾而水答辩称：第一，（2014）浙嘉民终字第202号案件可以证明被告曾而水不是雇主。第二，本案原告承担的不是补充责任，而是总承包人未在施工现场设置安全保障措施应承担的责任。第三，本案原告在（2014）浙嘉民终字第202号案件中的地位，不是雇主，原告仅是承担未做好安保措施的责任。第四，原告提出的追偿权没有法律依据，没有明文规定原告因自己安保和监督责任应承担的责任向有关人员追偿。综上，请求驳回原告诉请。

原告玖鑫公司对自己的主张提供了下列证据加以证实：

1.原告企业法人营业执照副本复印件、被告人口信息复印件各一份，证明：原、被告的诉讼主体资格。

被告***、***、曾而水质证：没有异议。

2.（2014）浙嘉民终字第202号嘉兴市中级人民法院民事判决书复印件一份，证明：冉八元按提供劳务责任向法院起诉，原告是承担的安全保障义务，且该判决书明确了原告已经支付的金额。

被告***质证：该判决书案由是提供劳务者受害责任纠纷，但是本案由玖鑫公司承担的不是雇主的责任，只是对该工程监管上未尽责任，基于过错承担责任。原告没有对我方的追偿权，赔偿款应当由被告玖鑫公司承担，其诉讼请求没有法律依据。

被告***质证：与被告***质证意见相同。

被告曾而水质证：第一，此前一审、二审的案由和现在案件的追偿权没有矛盾，但是是否有追偿权需要有法律规定。根据二审的认定及判决，判了被告的补充责任，因此被告承担了30%的责任。原告在原一审判决后没有上诉，二审后没有申诉，也就是原告依法承担了责任。第二，原提供劳务者受害责任纠纷案件二审判决中，没有指出本案原告有追偿权，也没有法律规定的追偿权，不能将原告的过错转嫁给第三人。

3.嘉善法院诉讼费票据复印件一份，证明：原告已经将此前案件的全部诉讼费支付完毕。

被告***质证：真实性无异议，应当由原告承担的。

被告***质证：无异议。

被告曾而水质证：真实性无异议，但是按规定原告无追偿权。

4.冉八元案件的询问笔录及庭审笔录复印件各一份，证明：第一，冉八元受伤的原因是被告的侵权行为，是被告***操作的挖机造成的。第二，挖机的操作是被告***进行的，但推倒柱子是由被告***指挥吩咐被告***做出的，且被告***向被告***支付了推倒柱子的费用。

被告***质证：真实性无异议。第一，冉八元受伤的直接侵权人不是被告***。第二，被告***指挥挖机也没有在笔录中明确。该笔录只能证明冉八元是被挖机造成损害的，其他方面是各执一词。该笔录不明确不能代表本案中原告有追偿权，笔录反映了各方的过错责任。对各方责任和追偿的责任全部以之前案件判决的内容体现出来，本案原告没有追偿权。

被告***质证：被告***给了我200元，***说是玖鑫公司让他给的，是他们把钱扔在驾驶室的。

被告曾而水质证：真实性无异议，但不能证明原告的待证事实。原告承担30%责任的原因不是雇主责任，故其不能行使追偿权。

被告***、***、曾而水均未提供证据。

原告提供的证据经庭审质证，本院认证如下：对于原告***提交的证据，因三被告对其真实性无异议，且与认定案件事实关联，予以确认，至于其有无证明力或证明力的大小将另行阐述。

经审理，本院确认如下事实：

原告玖鑫公司承接了“嘉善联合村镇银行姚庄支行的装饰工程”，在承建过程中，原告玖鑫公司将其中的敲墙工作包给了被告***完成，被告***遂叫来了案外人冉八元等一起自带工具，在既无任何安全措施及设施，也无施工安全人员在场的情况下进行敲墙工作。2011年11月11日，冉八元等在工地敲墙时，因墙内有混凝土柱子无法用手工敲掉，遂叫来了被告***操作的铲运垃圾的挖掘机铲挖，挖掘机在铲挖时因操作不当，铲倒一根柱子压伤了未及时避让的冉八元。后冉八元以提供劳务者受害责任纠纷诉至本院，要求原告***、被告玖鑫公司连带赔偿其医疗等各项共计294842元以及承担诉讼费用。经过一、二审法院的审理，嘉兴市中级人民法院作出（2014）浙嘉民终字第202号民事判决：“玖鑫公司作为总承包人，在施工现场未能提供切实有效的安全保障设施及安全监管，对损害的发生也存在过错，应承担相应赔偿责任，原审根据其过错程度，认定玖鑫公司承担30%的赔偿责任，并无明显不当，且玖鑫公司未提出上诉，故二审对此予以维持。……由被上诉人嘉善玖鑫装饰工程有限公司赔偿上诉人冉八元各项损失共计401356.5元的30％即120407元及精神损害抚慰金4500元共计人民币124907元，已付118200元，余款6707元于本判决生效后的十五日内履行完毕；……一审案件受理费1574元，……被上诉人嘉善玖鑫装饰工程有限公司负担472元。二审案件受理费5672元，……被上诉人嘉善玖鑫装饰工程有限公司负担1702元”。该判决生效后，原告玖鑫公司已缴纳8881元。

另查明，1.本案所涉的挖掘机所有人为被告曾而水。2.被告***操作的挖掘机系案外人胡中才联系被告曾而水铲运装修垃圾。

本院认为，法律规定的违反安全保障义务的损害赔偿责任之承担安全保障义务的主体，仅包括两类：一类是从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动的自然人、法人、其他组织；另一类是从事其他社会活动的组织者，即该活动具备了与社会公众接触的主动性和客观上的可能性、现实性，而本案中原告玖鑫公司不具备上述主体特征，且嘉兴市中级人民法院（2014）浙嘉民终字第202号民事判决书中认定玖鑫公司作为总承包人，在施工现场未能提供切实有效的安全保障设施及安全监管，该责任并非违反安全保障义务补充赔偿责任，亦不能追偿，故原告的诉讼请求无事实和法律依据，本院不予支持。

综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：

驳回原告嘉善玖鑫装饰工程有限公司的全部诉讼请求。

本案受理费2798元，由原告嘉善玖鑫装饰工程有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省嘉兴市中级人民法院。

审　判　长　　闵芳呈

审　判　员　　陈　旻

人民陪审员　　徐玉祥

二〇一四年十二月十五日

书　记　员　　曾宪未

附页

一方当事人拒绝履行发生法律效力且具有给付内容的判决书、裁定书、调解书规定的义务，对方当事人可以向人民法院申请执行。当事人申请执行的期间为二年，申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。上述期间从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。