厦门雅治文化传播有限公司、厦门信息港建设发展股份有限公司等建设工程合同纠纷民事一审民事判决书

福建省漳州市龙海区人民法院

民 事 判 决 书

（2021）闽0681民初26号

原告：厦门雅治文化传播有限公司，住所地福建省厦门市思明区龙山东路170号大黄峰创业园A305室，统一社会信用代码：91350203MA2Y3H1359。

法定代表人：庄培英，总经理。

委托诉讼代理人：康少河，福建冠德律师事务所律师。

被告：厦门睿通电子科技有限公司，住所地福建省厦门市湖里区禾山街道枋湖北二路889号618单元，统一社会信用代码：91350206784186842R。

法定代表人：林宝宝，执行董事。

委托诉讼代理人：林斌，上海锦天城（厦门）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：颜木明，上海锦天城（厦门）律师事务所律师。

原告厦门雅治文化传播有限公司（简称：雅治公司）与被告厦门睿通电子科技有限公司（简称：睿通公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2021年1月4日立案，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，原告的委托诉讼代理人康少河和被告的委托诉讼代理人林斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告向本院提出诉讼请求：1、判令被告睿通公司立即向原告支付工程尾款1003513元及违约金，违约金暂计3287509元（违约金以欠付工程款1003513元为基数，自2017年12月28日起按3‰/日计算至实际付款之日，暂计至2020年12月23日为3287509元）；2、诉讼费、保全费、保全责任保险费由被告承担。诉讼中，原告变更诉讼请求为：1、判令被告睿通公司立即向原告支付工程尾款555248元及违约金，违约金以555248元为基数，自2019年10月26日起按贷款市场报价利率四倍计算至实际付款之日；2、诉讼费、保全费、保全责任保险费、鉴定费由被告承担。事实和理由：2017年12月，原、被告签订一份《施工分包合同》，约定由睿通公司将位于漳州港.芯云谷华为数据中心展厅精装修工程分包给原告施工，合同约定采用包干及包工包料形式，工期20天，合同价款1203513元，合同第四条16.4约定发包人未按合同约定如期支付工程款，将按金额每日千分之三向承包人支付违约金。原告按合同约定工期完成施工任务并移交给被告管理。案涉工程在2017年12月28日正式开放使用，但被告仅于2017年12月18日向原告支付200000元工程款，拒绝支付剩余工程款，已构成根本违约，给原告造成巨大经济损失，原告依法提起诉讼。

被告睿通公司辩称，1、案涉合同款项为暂估款，最终以业主审核价格为准，业主目前尚未就该项目与睿通公司进行结算，且未就案涉工程量进行最终审核。合同第16.1条约定支付条件为：经业主验收，并收到业主的进度款后7个工作日支付至80%，收到承包方递交竣工结算报告，经业主结算审核部门出具工程结算审核意见书并收到业主的结算款七个工作日内支付至95%，上述项目业主尚未进行审核，暂未就实际工程总价得出“最终价格”，且业主尚未支付工程价款给睿通公司，依据合同约定，雅治公司主张的合同总金额是错误的，且尚未达到付款条件；2、鉴定工程造价应以总包合同约定的中元（厦门）工程设计研究院有限公司出具的《“招商局.芯云谷”信息技术产业园一期2#楼室内精装修工程》图纸计算工程量及工程款，原告提供的鉴定材料厦门纹鹭装饰设计有限公司出具的《华为漳州云计算数据中心展厅室内设计施工图》不能作为鉴定依据；3、即使逾期支付相应款项，合同约定的日千分之三和雅治公司主张违约金金额明显过高，且雅治公司未就其损失进行举证，不能证明逾期导致了损失，请求依法予以调整降低。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。

经审理对本案事实认定如下：

1、原告雅治公司不具备建筑施工企业承包资质。2017年12月4日，睿通公司作为发包人（甲方）与雅治公司作为承包人（乙方）就华为数据中心展厅精装修工程签订一份《施工分包合同》，约定：分包范围包括芯云谷数据中心1F华为展厅。分包形式为包干合同、包工包料。开工日期2017年12月5日，竣工日期2017年12月26日。合同总价暂定含税价1203513元（以业主方结算审核的价格为最终合同价）。合同第八条第22竣工结算约定：“22.1竣工报告批准之日起7天之内，承包应按国家有关规定向发包人提出结算报告，办理竣工结算；22.2发包人收到承包人递交的完整规范的竣工结算报告及结算资料后7天，3日内进行核实。若发包人对结算资料提出修改意见，以完善后提交结算资料的时间为准，发包人以业主方及结算审核部门出具的《工程结算审核意见书》及《工程量确认函》为最终结算依据，在收到业主方支付的该阶段工程款后，七天支付进度款至结算价格的95%，余5%作为保修金，保修期满承包方履行完毕保修义务后无息予以退还。”保修金返还期限按《工程质量保修书》执行（《工程质量保修书》工程质量保修期从工程实际竣工之日算起，装修工程为3年）。发包人未按合同约定如期支付工程款项，将按金额千分之三/日向承包人支付违约金等等。合同签订后，雅治公司按合同约定的2017年12月5日开工，2017年12月26日完工并移交给睿通公司管理。2017年12月28日华为数据中心展厅对外开放使用。整体工程“招商局.芯云谷”信息技术产业园一期工程于2019年10月25日竣工验收备案。施工过程中，睿通公司于2017年12月18日支付给雅治公司工程预付款200000元。

2、诉讼中，经雅治公司申请，本院委托万和工程项目管理有限公司对雅治公司施工的工程造价进行鉴定，鉴定意见是：工程鉴定造价748930元，其中风险费6318元。雅治公司支付鉴定费20330元。同时，鉴定单位出具的《鉴定意见书》第二条鉴定计量计价依据、办法载明：“于2021年6月25日，由法院组织原、被告双方、鉴定人进行现场查看。经现场核对，展厅装修后的现状与厦门纹鹭装饰设计有限公司出具的《华为漳州云计算数据中心展厅室内设计施工图（含设计变更通知单）》相吻合；据厦门信息港建设发展股份有限公司现场代表介绍，中元（厦门）工程设计研究院有限公司出具的《“招商局.芯云谷”信息技术产业园一期2#楼室内精装修工程》图纸，在本工程中仅作为“消防、暖通、空调工程”施工用。根据《施工分包合同》第一条第3、8点，工程量清单以业主方审核为准，原、被告双方均无法提供与合同要求相对应的中标清单或结算清单，鉴定按《施工分包合同》签订时福建省现行的清单计价规范进行计价”。

3、诉讼中，雅治公司向本院申请财产保全并提供担保，本院经审查后作出（2021）闽0681执保27号执行裁定书裁定：冻结睿通公司名下银行账户存款1200000元，冻结期限一年。雅治公司支付了财产保全申请费5000元，保全责任保险费3000元。

4、诉讼中，雅治公司向本院申请撤回对漳州开发区招商置业有限公司、厦门信息港建设发展股份有限公司的起诉。本院经审查后作出（2021）闽0681民初26号民事裁定书裁定：准许雅治公司撤回对漳州开发区招商置业有限公司、厦门信息港建设发展股份有限公司的起诉。睿通公司向本院申请追加厦门信息港建设发展股份有限公司为本案共同被告，本院经审查后作出（2021）闽0681民初26号之一民事裁定书裁定：驳回睿通公司追加厦门信息港建设发展股份有限公司为本案共同被告的申请。睿通公司再向本院申请追加厦门信息港建设发展股份有限公司为本案第三人，本院不予准许。

认定以上事实的证据是：《施工分包合同》、《公证书》、《竣工验收备案表》、《鉴定意见书》、鉴定费发票、（2021）闽0681执保27号执行裁定书、申请费发票、（2021）闽0681民初26号民事裁定书、（2021）闽0681民初26号民事裁定书之一等及双方当事人的委托诉讼代理人在庭审中的陈述，经庭审质证，本院予以确认。

本院认为，原、被告签订的《施工分包合同》，因原告未取得建筑施工企业承包资质，违反法律、行政法规效力性强制规定，合同无效，导致合同无效，签订合同的双方均有过错，应各自承担相应责任。因双方对工程款未进行结算，但原告施工的工程项目已竣工并交付使用，被告支付工程款条件已经成就，原告实际施工的工程款，可以参照合同约定据实结算工程价款。经本院委托鉴定，原告实际施工的工程造价为748930元，扣除被告已预付的工程款200000元，剩余工程款为548930元，被告应予支付。原告请求被告支付剩余工程款555248元，因鉴定的工程造价748930元已包含了风险费6318元，原告重复计算应予扣除；原告请求从2019年10月26日起按贷款市场报价利率四倍计算违约金，因合同无效不存在违约金，但被告未能及时付款，应当承担逾期付款利息，利息从应付工程价款之日计付，原告主张从整体工程竣工备案的次日起计算利息，未超过法律规定的应付工程款起算时间，可予支持，但原告请求按四倍利率计算，不予支持，利息可从2019年10月26日起至本判决确定的履行期限届满之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付；原告请求被告负担鉴定费20330元，因原、被告双方对工程款均负有举证责任却证据不足导致鉴定必要，故鉴定费由原、被告各负担一半即10165元；原告请求被告承担财产保全申请费5000元、保全责任保险费3000元，因财产保全申请费属于诉讼费范畴，由败诉方承担，故本院予以支持，但保全责任保险费不属于诉讼费范畴，应由原告自行承担；被告辩解以业主方及结算审核部门出具的《工程结算审核意见书》及《工程量确认函》为最终结算依据，因原告施工的工程项目已竣工验收合格并交付使用，付款条件已成就，被告应当支付工程款，该辩解意见与法不符，不予采纳；被告辩解鉴定工程造价应以总包合同约定的中元（厦门）工程设计研究院有限公司出具的《“招商局.芯云谷”信息技术产业园一期2#楼室内精装修工程》图纸计算工程量及工程款，原告提供的鉴定材料厦门纹鹭装饰设计有限公司出具的《华为漳州云计算数据中心展厅室内设计施工图》不能作为鉴定依据。因鉴定单位经现场核对，展厅装修后的现状与厦门纹鹭装饰设计有限公司出具的《华为漳州云计算数据中心展厅室内设计施工图（含设计变更通知单）》相吻合，且鉴定人员查询漳州招商局经济技术开发区规划建设局，《华为数据中心展示厅装修工程设计合同》设计人为“厦门纹鹭装饰设计有限公司”故厦门纹鹭装饰设计有限公司出具的《华为漳州云计算数据中心展厅室内设计施工图》可以作为鉴定依据，被告该辩解意见与事实不符，不予采纳；被告辩解本案应追加厦门信息港建设发展股份有限公司为共同被告或第三人，因厦门信息港建设发展股份有限公司不是被告合同相对方，而原告撤回对厦门信息港建设发展股份有限公司起诉，应视为对其民事权利的处分，被告申请理由不能成立，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定，判决如下：

一、被告厦门睿通电子科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告厦门雅治文化传播有限公司剩余工程款548930元。

二、被告厦门睿通电子科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告厦门雅治文化传播有限公司工程款利息，利息以548930元为基数，从2019年10月26日起至本判决确定的履行期限届满之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。

三、被告厦门睿通电子科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告厦门雅治文化传播有限公司财产保全申请费5000元、鉴定费10165元。

四、驳回原告厦门雅治文化传播有限公司的其他诉讼请求。

案件受理费12258元，由原告厦门雅治文化传播有限公司负担2162元，被告厦门睿通电子科技有限公司负担10096元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于福建省漳州市中级人民法院。

审　判　长　　李以强

人民陪审员　　林亚英

人民陪审员　　潘亚辉

二〇二一年九月二十七日

书　记　员　　许艺君

附：执行申请提示：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。