四川林坤建设有限责任公司、四川鑫达实业有限公司合同纠纷二审民事判决书

四川省成都市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2018)川01民终7783号

上诉人（原审原告）：四川林坤建设有限责任公司，住所地：成都市锦江区武成大街1号三洲佳润娇子苑3幢1单元3楼2号。

法定代表人：陈兴明，总经理。

委托诉讼代理人：陈恒伦，四川得力律师事务所律师。

委托诉讼代理人：朱东梅，四川得力律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：四川鑫达实业有限公司，住所地：成都市天府新区华阳警校路一段24-40号。

法定代表人：王里，执行董事。

委托诉讼代理人：王晓东，四川炜烨律师事务所律师。

上诉人四川林坤建设有限责任公司（以下简称林坤公司）因与被上诉人四川鑫达实业有限公司（以下简称鑫达公司）合同纠纷一案，不服成都市双流区人民法院（2017）川0116民初10435号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人林坤公司委托诉讼代理人陈恒伦、朱东梅，被上诉人鑫达公司委托诉讼代理人王晓东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

林坤公司上诉请求：1、撤销原判；2、依法改判鑫达公司支付资金占用利息5920000元；3、鑫达公司承担一、二审诉讼费用。事实与理由：1、鑫达公司在一审中提交的会议纪要不具备证据三性，不应被采信；2、《合作意向书》作为前置合同是为保障施工合同的签订而订立，鑫达公司将案涉工程交由第三人承建，严重违反合同约定，给林坤公司造成了直接和期待利益的损失，应当按照《合作意向书》第九条约定承担违约责任；3、案涉3000000元在确定林坤公司为承建人前应为借款，鑫达公司占用3000000元资金长达3年3个月又14天，理应支付占用利息。4、一审法院错误认定鑫达公司对未按约取得许可证无过错，混淆了行政许可法律关系和民事合同法律关系。5、一审法院认定鑫达公司代理人“提出自愿向林坤公司支付资金占用利息600000元”的主张受其一般代理权限的影响，系效力待定的认定，但是该主张是在加盖了鑫达公司公章的答辩书中提出的，理应具有效力；一审法院同时采信了鑫达公司代理人关于活动板房赔偿方式的自认，两部分内容自相矛盾。综上，一审认定事实错误，适用法律错误，应当予以撤销。

鑫达公司辩称，一、林坤公司主张的资金占用利息为违约金而非借款利息。林坤公司在一审庭审过程中明确了其第一项诉求为“判令鑫达公司因违约支付资金占用利息5920000元”，并明确了交付3000000元款项的性质为“工程履约保证金”而非借款，并且承认根据《合作意向书》第九条约定“因鑫达公司原因不能开工的，鑫达公司才应支付月5%的资金占用利息。据此，林坤公司负有举证证明鑫达公司构成违约行为，才能主张违约金，但是林坤公司没有提交任何证据证明在2010年4月30日前不能开工是鑫达公司的原因导致。至于林坤公司所谓原成都市锦江区人民法院在另案判决书中表述的“对于林坤公司主张鑫达公司迟延履行内容应承担违约责任，因林坤公司在本案中未提起反诉，本案不作处理，林坤公司可另行主张”成都市锦江区人民法院明确了对“违约责任”的表述仅仅是林坤公司的单方主张，但因未提起反诉，法院依据不告不理原则，不予审理并认定。鑫达公司从未在锦江法院主持的调解中愿意支付高达“7000000元”的款项给林坤公司。鑫达公司在本案一审庭审中同意支付资金占用利息的前提是鑫达公司并未违约，鑫达公司愿意给付的仅为利息，一审认定事实正确。二、鑫达公司认为，导致案涉工程不能按时开工的原因非鑫达公司所致，即政府行为，并且鑫达公司偿还工程履约保证金给林坤公司时，林坤公司未提出任何异议，因此，鑫达公司不构成违约。三、林坤公司上诉请求撤销原判，支持其第一项诉讼请求即鑫达公司因违约支付资金占用利息5920000元，但对其第二项诉讼请求未上诉请求支持。综上，林坤公司的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。

林坤公司向一审法院起诉请求：1.判令鑫达公司因违约支付资金占用利息5920000元；2.判令鑫达公司支付各项损失2000000元。

一审法院认定事实：2009年12月26日，林坤公司与鑫达公司签订《合作意向书》，约定“一、双方为体现合作诚意，乙方（林坤公司）愿意现在借款3000000元给甲方（鑫达公司），作为今后承建履约保证金。二、甲方在收到乙方的履约保证金后，愿意将其开发的金华一号商住楼委托给乙方承建。五、甲乙双方合作为发展合作方式，为体现合作双赢的原则，乙方向甲方提供的工程履约保证金，不计取任何利息及其他费用。六、双方商议原则上工程拟于2010年4月底开工，若非甲方自身原因不能按时开工，超过10个工作日，双方协商解决。七、双方签字盖章后，乙方三日内付款给甲方作为履约保证金3000000元，否则此意向书自动终止。九、违约责任：本协议签订后，在2010年4月底因甲方原因不能开工，甲方按超出时间支付乙方所交金额的月5%资金占用利息。若甲方通知进场，乙方不得以任何理由拖延进场。否则甲方有权终止本协议，拒退乙方交来的履约保证金。”合同签订后，林坤公司于2009年12月27日委托案外人周纯林向鑫达公司委托的收款人王兴福支付了3000000元。2013年8月14日，鑫达公司委托案外人王里向周纯林转账3000000元。2017年6月6日，成都市锦江区人民法院作出（2016）川0104民初3325号民事判决书，解除了林坤公司与鑫达公司签订的《合作意向书》。

一审法院另查明，鑫达公司分别于2010年1月16日、2015年2月16日和2016年3月30日取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证和建筑工程施工许可证。在鑫达公司取得建筑工程施工许可证前，因林坤公司在案涉工程所在地修建了活动板房，成都市天府新区华阳街道办事处于2015年9月6日向鑫达公司发出《责令限期自行拆除违法建设通知书》，要求其于2015年9月10日之前自行予以拆除。经鑫达公司向林坤公司通知后，鑫达公司将活动板房予以拆除。

一审法院认为，本案的争议焦点：一、鑫达公司是否应当向林坤公司支付违约金；二、林坤公司主张的损失范围以及损失应当如何计算；三、林坤公司的主张是否超过诉讼时效。

针对本案争议焦点一，一审法院认为林坤公司和鑫达公司签订的《合作意向书》系双方真实意思表示，该合同并不违反法律规定，应属有效。林坤公司向鑫达公司支付的3000000元性质应为工程履约保证金，并非借款。根据双方签订的《合作意向书》的约定，履约保证金并不计取任何利息及其他费用。关于林坤公司提出鑫达公司存在违约行为，应按照合同约定支付违约金的主张，根据一审查明的事实，虽然鑫达公司在2015年2月16日和2016年3月30日才取得建设工程规划许可证和建筑工程施工许可证，但鑫达公司在2010年初即开始向相关行政部门办理相关手续，因房地产项目的开发需要经过相应的行政机关审批，故鑫达公司在2010年4月底前未取得相应的许可证，鑫达公司对此并无过错。根据双方签订的《合同意向书》的约定，鑫达公司支付违约金的前提是在2010年4月底因鑫达公司原因不能开工，故一审法院对于林坤公司提出要求鑫达公司支付违约金的主张不予支持。关于鑫达公司委托诉讼代理人在一审庭审过程中提出鑫达公司自愿向林坤公司支付资金占用利息600000元的主张，因鑫达公司的委托诉讼代理人的代理权限为一般代理，其提出该项主张的行为属于效力待定且该主张与林坤公司基于鑫达公司违约行为主张违约金的诉讼请求属于不同的法律认定范畴，一审法院不予认定。

针对本案争议焦点二，一审法院认为根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，林坤公司应当就其主张的损失承担举证责任。林坤公司主张的损失包括修建活动板房、围墙、硬化道路、机器设备、人工工资。除了其提交的证据可以证明已修建了活动板房外，林坤公司并未提交证据证明存在其他损失的相关证据，应承担举证不能的法律后果。在审理过程中，一审法院向林坤公司释明其主张的损失应当通过鉴定方式予以确认，林坤公司未申请鉴定，应当承担举证不能的法律后果。针对林坤公司主张的活动板房面积为300平方米，虽然林坤公司未提供证据证明其造价金额，但鑫达公司同意按照300平方米，160元/平方米的标准计算活动板房金额，即48000元，一审法院认为鑫达公司的自认行为符合法律规定，一审法院予以支持。因林坤公司在鑫达公司未取得建筑工程施工许可证的情况下即进场施工，导致活动板房最终被限期拆除所造成的损失，一审法院认为根据双方签订的《合作意向书》的约定，双方并未就进场时间进行明确的约定，林坤公司也未提交证据证明其进场系按照鑫达公司的要求进场施工。林坤公司作为从事建设工程施工的企业，应当知道在未取得建筑工程施工许可证前施工的法律后果。鑫达公司在明知林坤公司修建活动板房的行为后未予以制止，导致活动板房被强制拆除均有过错，一审法院认定林坤公司与鑫达公司的责任比例为7:3。

针对本案争议焦点三，一审法院认为根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的，依照其规定。但是自权利受到损害之日起超过二十年的，人民法院不予保护；有特殊情况的，人民法院可以根据权利人的申请决定延长”的规定，结合本案，双方签订的《合作意向书》在2017年6月6日才被成都市锦江区人民法院判令解除，故林坤公司知道权利受到损害的时间应当从2017年6月6日开始计算，故林坤公司的主张并未超过法定诉讼时效，一审法院对于鑫达公司的该项抗辩理由不予支持。

综上，林坤公司未能在2010年5月1日前开工并非鑫达公司的原因造成，鑫达公司对此并无过错，林坤公司主张其违约责任于法无据。因拆迁拆除给林坤公司造成的损失应当由双方按照其责任比例予以承担。对于林坤公司主张的损失金额，因其未提交证据予以证明，应当承担举证不能的法律后果。据此，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、鑫达公司于判决生效之日起十日内向林坤公司赔偿损失14400元；二、驳回林坤公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费33620元，由林坤公司负担33000元，鑫达公司负担620元。

本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。

二审中，双方当事人均未提交新证据。

本院认为，本案的争议焦点为鑫达公司是否应向林坤公司支付资金占用利息以及损失金额的认定。林坤公司在一审庭审中认可案涉3000000元的性质为履约保证金。成都市锦江区人民法院（2016）川0104民初3325号生效民事判决明确该3000000元为履约保证金，且鑫达公司已向林坤公司返还该履约保证金。因此，林坤公司关于案涉3000000元在确定其为承建人前应为借款的上诉主张不成立。《合作意向书》约定履约保证金不计取任何利息及其他费用，林坤公司未举证证明2014年4月30日前不能开工的原因系鑫达公司导致。成都市锦江区人民法院（2016）川0104民初3325号生效民事判决查明2010年11月8日双流县规划委员会第13次会议纪要载明暂不通过鑫达公司报送的“幸福里”项目方案。从上述会议纪要内容来看，2010年11月8日前鑫达公司已向相关部门办理审批，案涉项目不能开工非因鑫达公司原因导致。因此2010年11月8日前鑫达公司无需就该3000000元向林坤公司支付费用。但鑫达公司未举证证明此后已将该情况及时告知林坤公司，以便双方协商解决。按《合作意向书》“双方商议原则上工程拟于2010年4月底开工，若非甲方自身原因不能按时开工，超过10个工作日，双方协商解决。”的约定，本院认为鑫达公司应承担2010年11月19日至2013年8月13日期间的资金占用利息，以3000000元为基数，按中国人民银行同期贷款利率1.3倍计算。

林坤公司的上诉请求为“撤销原判；改判鑫达公司支付林坤公司资金占用利息5920000元；鑫达公司承担本案一、二审诉讼费用。”虽然一审中林坤公司主张鑫达公司赔偿林坤公司损失，一审法院亦部分支持了林坤公司的该项诉讼请求，但因二审中林坤公司的上诉请求中并未要求鑫达公司赔偿损失，应视为林坤公司自愿撤回其该部分诉讼请求，林坤公司的该行为不损害国家、集体和他人合法权益，应予准许。

综上，林坤公司的上诉请求部分不成立。原审认定事实不清，处理结果有误，对此本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：

一、撤销成都市双流区人民法院（2017）川0116民初10435号民事判决；

二、四川鑫达实业有限公司于本判决生效之日起十日内向四川林坤建设工程有限责任公司支付2010年11月19日至2013年8月13日期间的资金占用利息（以3000000元为基数，按中国人民银行同期贷款利率1.3倍计算）；

三、驳回四川林坤建设工程有限责任公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审案件受理费的负担方式不变；二审案件受理费67240元，由林坤公司负担53792元，鑫达公司负担13448元。

本判决为终审判决。

审判长　　尹英

审判员　　廖方

审判员　　赵锋

二〇一八年十一月二日

书记员　　毛荣