江苏科行环保股份有限公司、***等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

山东省滕州市人民法院

民 事 判 决 书

（2020）鲁0481民初6536号

原告：江苏科行环保股份有限公司，住所地江苏盐城环保产业园经五路1号（28），统一社会信用代码913209026086112210。

法定代表人：隆玉周，总经理。

委托诉讼代理人：王志军，江苏一正律师事务所律师。

被告：***，男，1987年6月18日出生，汉族，居民，住江苏省张家港市。

被告：江苏卓鹏建设集团有限公司，住所地张家港市锦丰镇（江苏扬子江国际冶金工业园锦绣路1号玖隆物流园），统一社会信用代码913205820710732667。

法定代表人：李军，总经理。

上列二被告共同委托诉讼代理人：陈强，江苏益友天元（张家港）律师事务所律师。

原告江苏科行环保股份有限公司（以下简称科行公司）与被告***、江苏卓鹏建设集团有限公司（以下简称卓鹏公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年10月19日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告科行的委托诉讼代理人王志军到庭参加了诉讼，被告***及其与被告卓鹏公司的共同委托诉讼代理人陈强亦到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告科行公司向本院提出诉讼请求：1.确认被告卓鹏公司违反国家法律的强制性规定将案涉工程转包给不具有施工资质的自然人即被告***构成违约行为；2.判令被告卓鹏公司支付违约金255000元；3.判令被告卓鹏公司赔偿工程失火的修复费用2930166.85元（暂估价，最终根据司法鉴定结果进行调整）；4.判令被告卓鹏公司赔偿车旅费损失、律师费损失及其他损失共计160000元；5.判令被告卓鹏公司赔偿原告支付给滕州市大宗煤矸石热电有限公司（以下简称大宗热电公司）合理损失389129.78元；6.判令被告***承担连带责任；7.判令被告卓鹏公司、***共同负担本案诉讼费用和鉴定费。事实和理由：2017年11月14日，原告与被告卓鹏公司签订大宗热电公司3台130T/H循环流化床锅炉的超低排放改造工程脱硫设备安装合同，约定由被告卓鹏公司分包改造工程的脱硫设备安装部分，电焊工必须具有当地政府颁发的特殊工种操作证，不得以任何形式将工程转包或再分包，工程价款为850000元，后被告卓鹏公司将该工程转包给被告***。2018年1月29日，二被告聘请的不具有电焊作业资格的员工孔祥乐在进行电焊作业时，引发火灾，给原告造成了严重损失。为此，诉至法院。

被告***辩称，自2017年承揽原告科行公司发包的工程，原告科行公司对被告***借用被告卓鹏公司的资质是明知的；案涉工程尚欠464800元，失火给被告***造成的损失在780000元左右；失火的原因在于原告科行公司安排被告***的工作人员孔祥乐整改所承接工程之外的喷淋塔所致，原告科行公司对此存有严重过错，应承担主要责任。

被告卓鹏公司辩称，原告科行公司将案涉工程分包给不具有环保工程施工资质的被告卓鹏公司违反了法律的强制性规定，对违法分包存有严重过错，对火灾造成的损失应自行承担；原告科行公司作为工程的总承包人，管理不善，措施不力，导致火灾的发生，应对该损失的发生承担主要赔偿责任；原告科行公司于2018年1月29日指示孔祥乐对施工范围之外的喷淋塔进行焊接，与喷淋塔施工人员交叉作业存在安全隐患的情形下，仍强令冒险作业，导致火灾发生；原告科行公司对被告***挂靠被告卓鹏公司施工是明知的，且并非善意，存有严重过错，应承担主要责任。

经审理查明：2017年9月27日，江苏科行环保科技有限公司（2017年12月29日更名为江苏科行环保股份有限公司、乙方）与大宗热电公司（甲方）签订承揽施工合同1份，约定：乙方承揽甲方3台130t/h循环流化床锅炉烟气脱硫除尘超低排放改造工程，总价为6200000元，甲方不承担由任何风险引起的一切费用。该合同亦对付款期限、施工期限、竣工验收、违约责任等进行了约定。同年11月10日，江苏捷兴机电设备安装工程有限公司给原告科行公司出具授权委托书1份，载明“授权我公司***与贵公司洽谈签订滕州市大宗煤矸石热电有限公司3台130t/h循环流化床锅炉的超低排放改造项目脱硫设备安装工程施工合同”。同月14日，原告科行公司（总包方、甲方）与江苏捷兴机电设备安装工程有限公司（2020年7月20日更名为江苏卓鹏建设集团有限公司、分包方、乙方）签订脱硫设备安装合同1份，约定：甲方将大宗热电公司3台130t/h循环流化床锅炉的超低排放改造项目脱硫设备安装工程专业分包给乙方施工，固定价款为850000元，本工程所有技术来源、设备、系统、主材由甲方提供。工期为83天，计划开工日期为2017年11月15日，计划竣工日期为2018年2月5日，质量标准为合格，乙方的联系人为***。在该合同的通用条款（第二部分）约定：甲方对乙方具有管理的权利，乙方有服从甲方统一管理的义务。乙方的电焊工、气焊工等按照建设部和当地政府相关文件规定需持证上岗的人员，必须具有符合要求的当地政府颁发的“特殊工种操作证”或换发的“特殊工种临时操作证”，并在相应操作人员进场前报送甲方审核。乙方现场质量管理为孔祥乐，乙方不得以任何形式将本工程转包或再分包，否则甲方可以解除合同，乙方按合同价款的30%向甲方支付违约金，赔偿甲方的直接和间接损失。该合同的专用条款（第三部分）还约定：乙方应设置专职安全管理人员，并持证上岗，乙方在与甲方签订施工合同的同时，与甲方签订安全协议，乙方人员经业主或甲方项目部组织的安全考试合格后方可开始上岗。合同履行期间发生安全事故（如人员伤亡、财产损失等）由乙方负责并承担由此产生的一切损失（乙方能证明因甲方原因造成的除外）。该合同亦对双方的其他权利义务、工程质量、工期、现场管理、施工规范及验收标准、付款方式等进行了约定。被告***作为被告卓鹏公司的委托代理人在该合同上签字确认。之后，被告***组织人员、投入资金进行了施工。原告科行公司在庭审中据此主张被告卓鹏公司将案涉工程转包给被告***，构成了违约行为，应依合同约定向其支付工程价款850000元的30%的违约金255000元；被告***对上述合同及授权委托书质证后辩称原告科行公司明知其系自然人施工，并给其介绍挂靠单位，因而该合同应为无效的挂靠合同，并提交了以被告卓鹏公司委托代理人的身份与原告科行公司签订的9份安装合同和与原告科行公司工作人员的微信聊天记录予以证明；被告卓鹏公司辩称其未有环保专业工程施工资质且原告科行公司授意被告***寻找挂靠单位承接工程，因而该合同系无效的挂靠合同，不应向原告科行公司支付违约金，并提交了被告***以其公司委托代理人的身份与原告科行公司签订的9份安装合同予以证明。

另查：2018年1月29日16时28分许，被告***雇佣的不具有电焊工作业资质的孔祥乐在大宗热电公司使用电焊作业时，滴落电焊火花引燃环氧乙烯基酯树脂混合物引发火灾。起火部位位于大宗热电公司厂区内东北角脱硫塔，起火点为脱硫塔内21米施工平台处，过火面积520㎡，烧毁塔内喷淋管道、除尘设备、生产设备、工具等物品一宗，2人受伤。滕州市公安消防大队（现更为滕州市消防救援大队）经过询问、现场勘验等于2018年2月2日作出了滕公消火认字【2018】第0003号火灾事故认定书，该认定书现已生效。被告***、卓鹏公司质证后抗辩原告科行公司在喷淋塔施工人员作业的情形下，指示孔祥乐冒险交叉作业是造成火灾的主要原因，但未能提交充分有效证据加以证明。2019年4月14日，被告***给原告科行公司出具情况说明及担保函各1份，内容为“我聘用的员工孔祥乐不具备电焊作业证书，擅自使用电焊作业引起火灾”。被告***质证后辩称因原告科行公司一直拖欠工程款，只能按照原告科行公司的要求出具担保函及情况说明，不应作为证据予以采信；被告卓鹏公司辩称这仅是被告***的个人行为，不予认可。原告科行公司还提交了分别于2018年4月1日、4月8日给大宗热电公司出具的大宗热电项目脱硫吸收塔最终改造方案、烟气超低排放改造吸收塔过火产生问题联系函的回复、外购件及生产自制件和仓库领用材料发货清单、与江苏省春晖高空建安防腐有限公司签署的脱硫设备防腐合同及发票和付款凭证、与四川佳衡建设工程有限公司签订的脱硫整改消缺合同及发票和付款凭证、与丁云行签订的协议及发票和付款凭证、与江苏君谊律师事务所签订的委托代理协议及发票和付款凭证等，用以证明其按照火灾后给大宗热电公司出具的改造方案支付材料费1188206.85元、支付拆除烧毁的防腐工程并重新施工的费用415000元、支付火灾后工程整改消缺费用1325800元、支付火灾后处理现场卫生及取样切割费用1160元、支付律师代理费及差旅费用等共计160000元，被告***、卓鹏公司质证后抗辩上述证据材料不具有真实性、合法性和关联性的特征，不应作为证据予以采信。

再查：2019年4月11日，原告科行公司以下欠工程款5382000元为由以大宗热电公司为被告诉至本院，诉讼中被告大宗热电公司以原告科行公司违约且发生火灾造成其经济损失为由提起反诉，本院于2020年3月13日作出（2019）鲁0481民初2353号民事判决：一、被告滕州市大宗煤矸石热电有限公司自本判决生效之日起15日内向原告江苏科行环保股份有限公司支付余款538.2万元并支付利息（以538.2万元为基数，支付自2019年4月11日起至实际给付之日止的利息，2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付；2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）；二、原告江苏科行环保股份有限公司自本判决生效之日起15日内赔偿被告滕州市大宗煤矸石热电有限公司合理损失4389129.78元；三、驳回被告滕州市大宗煤矸石热电有限公司的其他反诉请求。原告科行公司与被告大宗热电公司均不服该判决，向山东省枣庄市中级人民法院提起上诉，该院于2020年7月10日作出（2020）鲁04民终1712号民事判决：一、维持山东省滕州市人民法院（2019）鲁0481民初2353号民事判决第一项，即滕州市大宗煤矸石热电有限公司自本判决生效之日起十五日内向江苏科行环保股份有限公司支付余款538.2万元并支付利息(以538.2万元为基数，支付自2019年4月11日起至实际给付之日止的利息，2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付；2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付)；二、变更山东省滕州市人民法院（2019）鲁0481民初2353号民事判决第二项为：江苏科行环保股份有限公司自本判决生效之日起十五日内赔偿滕州市大宗煤矸石热电有限公司合理损失389129.78元；三、撤销山东省滕州市人民法院（2019）鲁0481民初2353号民事判决第三项，即驳回大宗煤矸石热电有限公司的其他反诉请求。四、驳回大宗煤矸石热电有限公司的其他反诉请求。该判决已发生法律效力。

又查：原告科行公司于2021年3月19日向本院提出对被告***、卓鹏公司在案涉工程施工期间因火灾导致损害的修复费用进行鉴定的申请，本院委托山东忠信会计师事务所有限公司进行鉴定，虽然原告科行公司补充了鉴定资料，但该公司于2021年5月20日作出了退案函，载明“由于提供资料不全，且原、被告双方对现有的资料分歧较大，我方就现有的资料无法作出鉴定，现终止鉴定，并将相关资料退回”。

上述事实，有当事人陈述、脱硫设备安装合同、公证书、担保函、火灾事故认定书、民事判决书、退案函等证据在卷为凭。

本院认为，被告***与被告卓鹏公司究竟是转包关系还是挂靠关系是本案的争议焦点之一。转包是指施工单位承包工程后不履行约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转让给其他单位或个人施工的行为，在性质上属于合同权利义务的概括转移。而挂靠是指单位和个人以其他有资质的施工单位的名义，参与招投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动，该单位或个人即为挂靠人，被借用资质的单位即为被挂靠人。因而，应从实际施工人有没有参与招投标和合同订立来判断是否构成转包或挂靠。就本案而言，由于被告***、卓鹏公司提交了被告***在数个工程中以被告卓鹏公司委托代理人的身份参与合同签订及工程价款结算的相关证据，即使被告卓鹏公司给被告***出具了授权委托书，二者应为借用资质的挂靠关系，并非建设工程的转包合同关系。因而，作为自然人的被告***借用被告卓鹏公司的施工资质与原告科行公司于2017年11月14日签订的大宗热电公司3台130t/h循环流化锅炉的超低排放改造工程脱硫设备安装合同，虽然出于自愿，意思表示真实，但因该合同违反了国家法律、行政法规的强制性规定，因而系无效合同。故原告科行公司诉求确认被告卓鹏公司存有转包给被告***的违约行为并判令被告卓鹏公司支付违约金255000元，与事实不符，本院不予支持。

本案的第二个焦点问题是原告科行公司诉求的案涉工程失火后的修复费用2930166.85元是否有事实依据？原告科行公司虽提交了相关资料申请对该费用进行司法鉴定，但由于原告科行公司在火灾发生后未能实时聘请第三方进行现场勘验以评估损坏的修复费用，该现场已不复存在，且被告***、卓鹏公司对原告科行公司提交的鉴定资料存有争议不能达成一致，致使鉴定人无法鉴定，只能退回，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，依现有证据，应视为原告科行公司举证不能，应承担对其不利的诉讼后果。故对原告科行公司的该项诉求，本院不予支持。

由于被告***雇佣的不具备电焊作业资质的员工孔祥乐在电焊作业时，滴落的电焊火花引燃环氧乙烯基酯树脂混合物引发了火灾，被告***、卓鹏公司虽予以否认，但不能推翻滕州市公安消防大队于2018年2月2日作出的火灾事故认定书这一公文书证的法律效力，且与被告***2019年4月14日书写的情况说明和担保函相一致。由于山东省枣庄市中级人民法院已生效的（2020）鲁04民终1712号民事判决确认了“江苏科行环保股份有限公司自本判决生效之日起15日内赔偿滕州市大宗煤矸石热电有限公司合理损失389129.78元”，故本院对被告***、卓鹏公司因火灾给原告科行公司造成经济损失389129.78元这一事实予以确认。被告***、卓鹏公司在庭审中提交的9份合同及微信聊天记录可以证实原告科行公司对被告***挂靠被告卓鹏公司进行案涉工程的施工是明知的，故原告科行公司对合同无效存有过错，且对被告***雇佣的无电焊作业资质的员工孔祥乐上岗前审核不严、工作时又监管不力，因而应对火灾损失自行承担20%的民事责任。根据《中华人民共和国建筑法》第六十六条“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的……对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承揽连带赔偿责任”之规定，作为工程发包人的原告科行公司以工程发生火灾造成经济损失为由将资质出借人即被告卓鹏公司和资质借用人即被告***为共同被告诉至法院，诉讼主体适格。资质借用人即被告***对火灾存有主要过错，应对火灾给发包人即原告科行公司造成的损失承担80%的赔偿责任；作为资质出借人的被告卓鹏公司应依法对此承担连带赔偿责任。原告科行公司诉求被告***、卓鹏公司连带赔偿律师代理费、车旅费用及其他损失共计160000元，无合同依据和法律依据，本院不予支持。

综上所述，原告科行公司诉求判令被告***、卓鹏公司连带赔偿火灾造成的损失311303.82元（389129.78元×80%），事实清楚，证据充分，于法有据，与理相符，本院予以支持。原告科行公司的其他诉求，无事实依据和法律依据，本院不予支持。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释【2004】14号）第一条第二项、第四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释【2018】20号）第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条、第六十四条之规定，判决如下：

一、被告***赔偿原告江苏科行环保股份有限公司经济损失311303.82元；

二、被告江苏卓鹏建设集团有限公司对上列一项承担连带赔偿责任；

三、驳回原告江苏科行环保股份有限公司的其他诉求。

上列一、二项，限被告***、江苏卓鹏建设集团有限公司于本判决生效后10日内履行完毕。

如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费36680元，减半收取计18340元，由原告江苏科行环保股份有限公司负担15355元，被告***、江苏卓鹏建设集团有限公司共同负担2985元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省枣庄市中级人民法院。

审判员　　侯成文

二〇二一年七月五日

书记员　　杨　利