厦门市科发交通工程有限公司
何永强、曹松明等劳动争议民事二审民事判决书
来源：中国裁判文书网
福建省厦门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2021）闽02民终2270号
上诉人（原审原告）：曹松明，男，1980年5月6日出生，汉族，住福建省三明市宁化县。
委托诉讼代理人：张道根，福建重宇合众律师事务所执业律师。
被上诉人（原审被告）：厦门市科发交通工程有限公司，住所地福建省厦门市思明区厦禾路1222号（国骏大厦）1801。
法定代表人：王松林，执行董事。
委托诉讼代理人：洪月琴，福建联合信实律师事务所执业律师。
委托诉讼代理人：郑晓彤，福建联合信实律师事务所实习律师。
原审第三人：何永强，男，1974年4月27日出生，汉族，住福建省厦门市集美区。
委托诉讼代理人：林建保，福建瀛坤律师事务所执业律师。
上诉人曹松明因与被上诉人厦门市科发交通工程有限公司（以下简称科发公司）、原审第三人何永强劳动争议一案，不服厦门市思明区人民法院（2020）闽0203民初13793号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。
曹松明上诉请求撤销原审判决，支持曹松明原审诉讼请求。理由：
曹松明于2019年4月19日经老乡介绍来到科发公司在福诏高速公路漳州｜路段从事道路施工工作。曹松明及老乡的工作由科发公司安全管理员徐彪安排，根据徐彪的指导进行现场施工。施工过程中，科发公司安全管理员徐彪定期到高速公路来检查工作情况并指导现场施工。科发公司制定的安全施工等规章制度适用于曹松明，曹松明根据科发公司的安全管理规定进行施工。曹松明接受科发公司的劳动管理，其工作内容即如何施工由科发公司安排，施工技巧由科发公司指导，施工过程由科发公司监督指导。且曹松明从事的施工作业是科发公司业务的重要组成部分，因此，曹松明与科发公司之间虽然没有签订劳动合同，但双方之间已经形成事实劳动关系。
根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第4条：建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。科发公司承包的道路施工工程包括基坑工程、标志工程等，存在较大施工风险，其将工程业务发包给不具备用工主体资格的自然人，因此，科发公司应当承担用工主体责任。
科发公司答辩称，一审法院系结合各方庭审的陈述及客观证据依法作出判决，认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。具体理由如下：
科发公司与曹松明没有建立劳动关系的合意，也未安排曹松明从事有报酬的劳动，未对曹松明进行劳动管理，曹松明不知道也不受科发公司的各项劳动规章制度约束，双方不符合劳动关系确立要件，不存在事实劳动关系。
根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知（劳社部发[2005]12号）》第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。
第一，科发公司从未招聘或雇佣曹松明，二者之间从未有建立劳动关系的合意。2018年7月1日，科发公司与何永强签订《劳务承包合同》，将福建省漳州区域高速公路标志工程、基坑工程及信号灯工程项目的施工发包给何永强，其中包括漳州区域高速公路路网命名编号调整及指路标志完善工程项目（以下称“案涉项目”），约定由何永强负责施工项目管理；由何永强无条件承担在施工过程中因任何安全保障措施不当而造成的一切安全事故的责任和经济损失。曹松明等人是经由何永强及其下属吴某招用。
第二，曹松明等劳务人员不知悉、更不受科发公司的各项规章制度约束，双方不符合确立劳动关系要件。案涉项目包括曹松明在内的现场施工人员，均系何永强及其下属吴某招用，均不知悉科发公司的规章制度，更不受科发公司各项规章制度约束。
第三，科发公司从未对曹松明进行考勤等劳动管理，双方不符合确立劳动关系要件。曹松明等人均由何永强及其下属吴某进行考勤等劳动管理，何永强和吴某根据具体人员的用工天数，制作《考勤表》，统计上工天数。
第四，曹松明的劳务报酬由何永强结算支付，科发公司未安排曹松明从事有报酬的劳动，未支付曹松明报酬，不符合确立劳动关系要件。何永强根据案涉项目施工人员的上工天数，为施工人员结算发放报酬。
何永强答辩称：
一、何永强与曹松明之间不存在雇佣关系或用工关系或劳动关系。
1.曹松明是由案外人吴某雇佣其在案涉项目上工作，并非何永强所招聘，何永强并没有指示其工作，其工资也并非何永强所发放，而是由吴某与其进行结算，因此，何永强与曹松明之间不存在雇佣关系或用工关系或劳动关系。
2.何永强仅仅是位于中间方的承包人，将科发公司发包的案涉工程再次拆分发包给吴某。根据何永强一审期间提供的证据5《借条》、证据7《漳州路网项目吴某班组工程明细表》可知，何永强实则将案涉工程拆包给吴某，吴某的工程明细表中明确体现吴某的工程款为52678元，并且，根据何永强一审期间提供的证据6《吴某与杨道雄、曹松明、邱蕃庆的工资结算单》可知，工人曹松明、杨道雄、邱蕃庆是与吴某进行结算，吴某系结算人，何永强仅有义务将款项发放给吴某，并没有义务将款项发放给曹松明、杨道雄、邱蕃庆，具体吴某发放给他们多少报酬均是吴某自行决定的。
3.由于何永强与吴某之间的关系较为模糊不清，故而何永强在做福建省公安厅交警总队漳州高速公路支队所作的询问笔录时，曾误将雇佣与分包关系弄错，但究其本质上看，可以明确的是何永强与吴某之间是分包关系，而吴某与曹松明之间实则存在直接的雇佣关系。
二、科发公司为了减少意外事故的发生以及保障工人们的合法权益，实则就福建省漳州区域高速公路路网命名编号调整及指路标志完善项目（案涉工程项目）为曹松明等案涉项目的工人在中国平安财产保险股份有限公司投保了安装工程一切险及第三者责任险，以及在泰康保险公司投保了泰康建筑工程人员团体意外伤害责任险、附加建筑工程人员意外伤害医疗责任险，但如今相关理赔手续迟迟未有进展，希望双方能够推进保险理赔的进展，尽快赔付曹松明，以减少各方今后的损失。
三、关于曹松明诉请要求科发公司承担用工主体责任，对此何永强没有异议，由法院依法裁决。
曹松明原审请求确认曹松明与科发公司之间存在劳动合同关系。
原审法院查明：
2019年2月25日，科发公司承包福建中驰交通工程有限公司的福建省漳州区域高速公路路网命名编号调整及指路标志完善项目（以下简称“漳州高速项目”），后将案涉项目转包给何永强。吴某组织曹松明、邱蕃庆等人至案涉项目进行施工。
2019年5月19日8时55分许，曹松明在福诏高速漳州端（上行）36公里972米处进行漳州高速项目施工时被撞受伤。
2020年4月28日，曹松明向厦门市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认其与科发公司自2019年4月19日起存在劳动关系。2020年6月15日，该仲裁委员会裁决驳回曹松明的仲裁请求。曹松明不服仲裁裁决向法院提起诉讼。
经曹松明申请，原审调取了徐彪、何永强、吴某、杨兴成等相关人员在福建省公安厅交警总队漳州高速公路支队所作的询问笔录。
徐彪在询问笔录中陈述:“我是科发交通公司现场管理员。负责工程从进场到结束的所有工作。目前负责漳州高速项目现场管理员。”、“我们把漳州高速项目外包给何永强在做，何永强负责出人出车做漳州高速项目，我们公司负责工作进程安排。我具体负责现场进程。”、“我们科发公司跟何永强个人签年度合同。施工队伍是何永强自己组织的。施工人员跟何永强签署工作合同。工程进度具体由我安排进展。”、“现场安全由我管理。施工现场施工需要带什么工具，做什么工作，由我安排何永强去做，人员由何永强去叫，现场施工安全都由我负责管理。”。
何永强在询问笔录中陈述:“施工人员有三个是吴某叫，杨兴成是我安排过去的，他们没跟我签订劳务合同，但事实他们是做我的活，存在着事实雇佣关系，但劳务单价还没定，等该项目做完，由科发公司给我劳务费用，然后我再把劳务费用给吴某，让吴某自己去分配。”、“我与科发公司是工程施工劳务关系，我承包科发公司的现场施工劳务，但该项目还没跟科发公司签订劳务合同。”、“因为施工单价刚报给科发公司，还没签订劳务合同。”、“我与路面施工人员的代班（吴某）是朋友关系，我付钱让吴某叫三个人来漳州高速更换里程牌，杨兴成是我的驾驶员，事故当天我安排他去拉拆下来的里程牌旧杆件。”。
吴某在询问笔录中陈述:“我的老板是何永强，我是何永强下面的一个施工队的组长，何永强有没有公司我不清楚，我只知道科发公司很多项目是何永强在做的。”、“……杨道雄、曹松明、邱蕃庆是我这个施工组的组员，他们就没有参加那次培训。因为我是班组长，平时在路面施工都是我教他们布控。”、“何永强聘用我包括我的车（闽D**），他每天补贴我车的费用叁佰伍拾元（350元），工钱再单独算。”。
杨兴成在询问笔录中陈述：“2019年05月19日早上6时我们在何永强工房（仓库）集合，何永强叫我跟吴某一起到福诏高速来做事，就是拉高速立柱的杆……。”、“何永强聘用我包括我的车（闽D**）在厦门市每天三百元，在厦门市以外每天四百元。油钱算何永强的。”。
原审法院认为，曹松明和科发公司之间不存在劳动关系。首先，法院依曹松明申请调取的公安机关对相关人员制作的询问笔录无法直接证明科发公司招聘曹松明、曹松明受科发公司管理及为科发公司提供劳动等事实。其次，劳动关系即为劳动合同关系，确立劳动关系应以双方已订立口头或书面劳动合同为前提。本案中，科发公司已将案涉项目转包给何永强，没有证据能证明其直接或委托他人雇佣曹松明进行施工。因此，曹松明和科发公司均没有建立劳动关系的意思表示、合意。再次，劳动者是否要接受用人单位的管理，劳动报酬是否由用人单位发放等亦是劳动关系的基本特征。本案中，科发公司将案涉项目转包给何永强，后由吴某组织曹松明等人具体施工。曹松明并不受科发公司直接管理，科发公司也无需向曹松明支付劳动报酬。最后，本案并不涉及科发公司用工主体责任的认定，且承担用工主体责任并不以存在劳动关系为前提，曹松明以科发公司应承担用工责任为由要求认定科发公司和其之间存在劳动关系，于法无据。综上所述，曹松明和科发公司之间不具备劳动关系的基本特征，双方不存在劳动关系。因此，曹松明请求确认科发公司与曹松明之间存在劳动关系的诉讼请求，没有事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：驳回曹松明的诉讼请求。
本案二审期间，双方均没有向本院提交新的证据。
就原审查明的事实，曹松明和科发公司均没有异议；何永强则主张，原审认定“科发公司将案涉项目转包给何永强，后由吴某组织曹松明等人具体施工”有误，吴某应是“雇佣”曹松明，而不是“组织”，此外，对原审认定的事实没有异议。
本院认为，本案原审原告曹松明系以确认其与科发公司存在劳动关系而申请劳动仲裁并提起诉讼的。从查明的事实看，本案涉案工程系科发公司承包并将案涉项目转包给何永强，无论曹松明受雇于何永强，还是受雇于其他案外人，曹松明与科发公司均不存在劳动法或劳动合同法规范下的劳动关系。
其实，从曹松明的上诉主张看，其引用的是《关于确立劳动关系有关事项的通知》第4条规定，事实依据则是科发公司将工程业务发包给不具备用工主体资格的自然人，并因此请求认定科发公司应当承担用工主体责任。由此可见，曹松明在二审中的诉求已经从原审“确认劳动关系”转化为“承担用工主体责任”。
从法律层面上看，“劳动关系”与“用工主体责任”在概念上以及引发的法律后果是不同的。由于本案相关的基本事实已经确认，而且，原审还认定曹松明在受雇期间于受雇工地施工时被撞受伤。因此，曹松明可以另行直接主张相关单位和自然人对其受伤承担相关责任。曹松明在本案原审请求“确认劳动关系”，二审又转化为要求认定“承担用工主体责任”，程序上是不合法的，本院在此不予支持。
综上，原审查明的事实清楚，判决结果并无不当；曹松明的上诉请求，因程序上缺乏依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由曹松明负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 （纪赐进）
审 判 员 （庄伟平）
审 判 员 （陈丽英）
二〇二一年七月二十一日
法官 助理 （李仁莹）
代书记员（ 朱强 强）
附本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审。
一审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
