某某、某某等与成都兴信园林工程有限责任公司合伙协议纠纷一审民事判决书

四川省成都市青羊区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川0105民初371号 原告：***，男，1962年7月10日出生，汉族，住四川省达州市通川区。 委托诉讼代理人：***，北京**同达（成都）律师事务所律师，一般授权。 委托诉讼代理人：**，北京**同达（成都）律师事务所律师，一般授权。 原告：**，男，1964年2月16日出生，汉族，住成都市武侯区。 委托诉讼代理人：***，北京**同达（成都）律师事务所律师，一般授权。 委托诉讼代理人：**，北京**同达（成都）律师事务所律师，一般授权。 被告：成都兴信园林工程有限责任公司，住所地：成都市青羊区蜀金路********。 法定代表人：**。 委托诉讼代理人：***，四川弘***事务所律师，特别授权。 委托诉讼代理人：**，四川弘***事务所律师，一般授权。 ***、**与被告成都兴信园林工程有限责任公司（以下简称兴信公司）合伙协议纠纷一案，本院于2019年1月4日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告***、**的委托诉讼代理人***、**，被告兴信公司的委托诉讼代理人***、**到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告***、**向本院提出诉讼请求：1．判令兴信公司向***、**分配并支付合伙收益暂计为550万元，实际以人民法院查明的收益数额为准；2．判令兴信公司向***、**支付自起诉起的资金占用利息（以550万元为基数，按照中国人民银行同期同档贷款基准利率计算至兴信公司支付上述合伙收益之日止）；3．判令本案案件受理费、保全费由兴信公司承担。事实和理由：2010年至2013年期间，***、**以及案外人**与兴信公司共同出资，合伙承包攀枝花“红山国际”部分施工项目，各方未签订书面合伙协议。2010年8月14日，兴信公司与案外人攀枝花宏义投资有限公司（以下简称“宏义公司”）签订《攀枝花“红山国际”一组团入口、景观大道、1号会所和别墅样板区景观工程合同》（以下简称“合同”），承建该合同项目的相关工程。施工过程中，双方还陆续签订了系列《补充协议》和其他部分工程的施工合同。兴信公司向***出具了《法定代表人授权委托书》，委托***为兴信公司代理人，代表该公司处理与宏义公司的工程事宜。双方签订的《合同》第三条第1款第2项约定：“工程开工后，乙方进场施工的一期组团工程及后续工程累积垫资1000万元工程款。经甲、乙双方核定乙方实施的工程进度款达到1000万元后，甲方才开始支付进度款。乙方所垫资1000万元工程款在乙方承建的工程结算后一并支付。”根据该约定，工程前期垫资约1000万元，由***、**、案外人**以及兴信公司共同出资支付。垫资达到1000万元后，宏义公司开始拨付进度款，并支付至兴信公司账户。兴信公司将进度款转入其公司员工**账户，由**在***签字确认后用于案涉工程开支。工程竣工验收并交付使用后，兴信公司与宏义公司办理了竣工结算，确定案涉工程款含质保金在内共计27870233.08元，其中已经支付了17378265.70元。2016年12月19日，攀枝花市中级人民法院判令宏义公司向兴信公司支付剩余工程款共6811967.38元及利息。该判决生效后，兴信公司与宏义公司达成执行和解，由宏义公司向兴信公司分期支付工程款本金6811967.38元及利息80万元。***、**与兴信公司的合伙项目，虽然各方没有签订合伙协议，但合伙经营取得的财产应当归全体合伙人共有，由全体合伙人按照各自的出资比例进行分配。然而兴信公司却将全部合伙收入据为己有，至今未向***、**进行分配。因此，为维护自身的合法权益，故来院起诉。 被告兴信公司辩称，1．***、**与兴信公司不具有合伙的意思表示，也不存在对合伙事务进行出资、管理、营运分配、亏损的书面约定。案涉工程由宏义公司与兴信公司进行结算，且经法院判定工程款由宏义公司向兴信公司支付，因此，***、**与兴信公司之间不存在合伙关系；2．**曾经垫付相应的款项，但通过结算已经退还，且***、****其是承接**的合伙份额，但**与兴信公司之间也不存在合伙关系。 本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据材料，本院组织当事人进行了庭前证据交换和庭审质证。对当事人无异议的证据与事实本院予以确认并在卷佐证。对双方有争议的证据，本院认定如下： 一、***、**提交了：1．（2014）攀民初字第103号民事判决书；2．（2016）**终328号民事判决书；3．**的情况说明，拟证明***、**与兴信公司共同投资承建攀枝花红山国际施工项目，双方共同参与项目关系，系合伙关系，以及***系受兴信公司委托管理合伙事务。兴信公司对两份民事判决书的三性予以认可，但认为该判决无法证明双方之间的合伙目的；对**的情况说明三性均不认可。本院审查后对民事判决书的三性予以采信；对**的情况说明以及该组证据的证明目的，将结合其他证据综合予以认定。 二、***、**提交了《兴信园林（红山国际）一期总支出》，拟证明案涉项目前期总支出为11021057.89元，其中***、**出资占72%，兴信公司出资占28%。兴信公司对其真实性不予认可，同时还认为，案涉工程竣工时间为2013年11月27日，但该份书证时间为2012年5月10日，因此，该份书证不能确认双方的合伙关系，更不能据此确认合伙的份额。本院经审查认为，该份书证经生效民事判决书确认，本院予以采信。 三、***、**提交了：1．（2014）攀民初字第67号民事判决书，拟证明案涉项目总产值为28424437.58元，宏义公司已全部支付至兴信公司；2．执行和解协议，拟证明兴信公司向宏义公司支付剩余工程款；3．原始票据（一期总支出是根据原始票据计算的），拟证明案涉项目所有的支出；4．郫县三露园艺场证明，拟证明所有款项均通过宏义公司账户打入兴信园林账户，全部用于**支配，没有打入***、**账户；5．收条。该组证据拟证明，案涉项目成本为19927624.95元，账目账册与三露园艺场证明内容相符，其中11021057.89元系***、**、兴信公司自筹资金垫付，宏义公司拨付工程款后，***、**、兴信公司均未再增加出资，案涉项目剩余可分配金额为总产值减去总成本，即8496812.63元，按照出资比例，***、**收回6117705.09元的合伙收益。兴信公司对（2014）攀民初字第67号民事判决书真实性、合法性无异议，但认为其与本案无关；因该份判决认为兴信公司是工程建设主体并享有收益，执行和解协议、支出票据无法核实，因红山国际项目很多，所以对收条的关联性不予认可。对该组证据，本院将结合全案证据综合予以认定。 四、***、**提交了（2014）攀民初字第103号案的庭审笔录，拟证明**当庭**前期项目总垫资1000万元，兴信园林出资额为312万元，剩余款项均为***、**出资，且***、**有投入资金和参与管理的行为。兴信公司认为庭审笔录记载的内容与现在***、**的主张不一致，且****的出资也无法认定双方系合伙关系。对该组证据，本院将结合全案综合予以认定。 五、***、**一方证人**出庭证明：2010年9月份，**请我到项目上去记账，**当时只是说他承包了个工程，我只知道他是兴信公司的人，***、**也在那里管理工程，身份也不清楚，他们都买过材料，谁出资买的都分开记账，一期总支出是我根据票据计算出来的，**、***、**的签字都是他们自己签的，**最早去做工程，***、**后来去的，他们应该是合伙关系。兴信公司认为，**只能证明**、***、**当时住在一个地方，且都管理那个工程。 证人**出庭证明：我是2012年时由***请到项目上做出纳的，**、***、**好像是合伙关系，之后又说**是兴信公司关系派来的。兴信公司认为**的工资是**装饰公司发的，且和***、**是熟人关系。 证人**出庭证明：我是**请来作采购的，工资是**发的，**说他们三个是合伙关系。兴信公司认为**向**说三人是合伙关系。本院认为，该组证人证言具有客观性，予以采信，但其证明目的本院将综合予以认定。 六、兴信园林向法庭提交了：1．（2014）攀民初字第67号民事判决书，拟证明经生效判决确认该项目的施工投资均由兴信公司承建，工程款应由宏义公司向兴信公司支付；2．（2016）**终328号民事判决书，拟证明经生效文书确认**与***、**之间不存在合伙关系。***、**认为虽然生效文书判令宏义公司向兴信公司支付工程款，但并没有否认***、**对项目的投资，以及其实际合伙人的身份。本院认可该组证据的真实性、合法性及关联性。 七、兴信园林向法庭提交了：1．**的情况说明；2．宏义公司出具的《兴信园林公司对账明细表》；3．转账凭证，拟证明***、**在案涉工程建设过程中，表示要学习景观工程施工，以承包案涉“红山国际”后续工程，通过**垫资305万元，兴信公司在2012年至2013年期间分8次向***、**指定的北京**日盛装饰装潢有限公司账户退还5692101.4元，超付了200余万元。***、**认为**的证言无法核实，三性均不予认可，宏义公司的转账性质不是退款而是用于工地开支。对该组证据，本院将结合全案综合予以认定。 本案审理过程中，宏义公司向法庭**：我公司于2012年至2013年期间分8次向北京**日盛装饰装潢有限公司账户支付5692101.4元，系受兴信公司的委托向其支付的。***、**质证认为宏义公司不真实、不全面，除案涉工程外我方与宏义公司还有其他经济往来，该款项系用于支付案涉工程以外的装修绿化项目。兴信公司质证认为，宏义公司与**的说法一致，进一步证明***、**与兴信园林之间没有合作关系。 对于原被告双方无争议的事实，本院予以确认。根据原被告双方的举证质证情况、双方在案件调查及审理过程中的**和提交的其他书面材料，本院认定以下事实： 2010年8月14日，宏义公司（甲方）与兴信公司（乙方）签订《攀枝花“红山国际”一组团入口、景观大道、1号会所和别墅样板区景观工程合同》，主要约定：甲方将攀枝花“红山国际”一组团景观工程交由乙方施工，工程总工期为80个日历天，开工时间为2010年8月20日，工程竣工移交甲方使用时间为2010年11月3日；承包方式为包工包料；甲方指派***为甲方驻工地现场代表，乙方指派**为乙方驻工地现场代表（项目经理）负责项目的全面工作。 其后，兴信公司自2010年9月17日起分别与相关单位和个人签订了《绿化施工合同》、《产品购销合同》、《喷泉工程专用合同》、《雕塑工程承包合同》、《别墅区围栏制作安装工程合同》、《材料采购合同》等合同并进场施工。 2010年12月8日，兴信公司出具《法定代表人授权委托书》，委托***为该公司代理人，代表该公司处理相关工程事宜。 兴信公司分别于2011年4月30日、2011年6月20日、2011年9月20日、2011年10月28日、2012年7月31日、2012年11月14日先后与宏义公司签订《补充协议》，就增加工程范围和施工周期及工程款支付事宜作出约定。 其间，兴信公司（乙方）与宏义公司（甲方）签订的《攀枝花“红山国际”社区发球廊景观工程合同》、《攀枝花“红山国际”社区***前期样板间景观工程合同》中载明，“乙方指派***为乙方驻工地现场代表（项目经理）负责项目的全面工作”。 2012年5月10日，***、**以及**和会计**共同签署《兴信园林（红山国际）一期总支出》，其中载明：①兴信园林（红山国际）一期总支出，共计6618736.6元，其中**支付3125896元，**支付3492840.6元；②高层样板房支出163533元；③兴信园林5月-10月总支出1550644.5元（其中**瑄100万元）；④48幢、2号会所支出2688143.79元（**付1432332.29元、***报1240235.5元、**1576元、**支付14000元），**共支付5207018.1元。***、**、**、**均在末端签名。 2012年1月13日至2013年8月22日，宏义公司八次向北京嘉和日盛装饰装潢有限公司攀枝花分公司支付共计5692101.4元。北京嘉和日盛装饰装潢有限公司攀枝花分公司注册于2011年6月9日，负责人为**。 另查明，2014年，***、**以宏义公司、兴信公司为被告向四川省攀枝花市中级人民法院提起诉讼，要求确认***、**为案涉绿化工程的实际施工人并支付案涉工程款，四川省攀枝花市中级人民法院作出（2014）攀民初字第103号民事判决书，判决：驳回***、**的全部诉讼请求。后***、**提出上诉，四川省高级人民法院于2016年9月23日作出（2016）**终328号终审民事判决书，认定兴信公司与宏义公司签订案涉工程系列承包施工合同及补充协议，指派其职工**为兴信公司驻工地代表负责项目工作，并在案涉工程竣工后与宏义公司办理了验收、交付使用、结算手续，兴信公司在合同签订，购买材料，对雕塑、喷泉、别墅区围栏制作安装等工程进行分包，办理验收、交付使用、工程价款结算等手续时均系兴信公司法定代表人**或其职工**等代表兴信公司进行，宏义公司在案涉工程施工过程中工程款的拨付对象亦是兴信公司而非***，兴信公司部分案涉工程施工财务单据亦由**签字同意支出，***虽主张**为其合伙人，但**不予认可，***提供的**出具的收条等依据不足以证明**与***建立了合伙关系，**的前述行为应认定为代表兴信公司的职务行为，判决：驳回上诉，维持原判。 2．四川省攀枝花市中级人民法院于2016年12月19日作出（2014）攀民初字第67号民事判决书，认定兴信公司与宏义公司签订《攀枝花“红山国际”一组团入口、景观大道、1号会所和别墅样板区景观工程合同》及系列《补偿协议》和分项工程合同，系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的规定，合同有效。工程竣工后，双方就案涉系列工程分别办理了验收和结算，并于2013年11月27日最终形成《成都兴信园林工程有限责任公司（截止2013年10月31日垫支，应付，已付，未付统计）》，据此，判决：宏义公司向兴信公司支付工程款9811976.38元。 本院认为，***、**主张兴信公司应向其分配合伙收益，分配合伙收益以***、**与兴信公司之间构成合伙关系为前提，因此，本案争议焦点为***、**与兴信公司之间是否构成合伙关系。 首先，根据《中华人民共和国民法通则》第三十条“个人合伙是指两个以上的公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动”及第三十一条“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议”之规定，个人合伙系指自然人之间对合伙事项的约定，本案中，***、**并未提供证据证明其与兴信公司之间签订有书面和合作协议，且兴信公司非自然人，因此，***、**与兴信公司不具备构成合伙关系的形式要件。 其次，合伙关系应具备共同出资、共同经营、共负盈亏等实质要件特征。本案中，***、**主张其对案涉工程进行了投资，兴信公司确认其有垫资行为，但在案涉工程结算前就已通过宏义公司向其支付完毕，同时，生效民事判决书认定，案涉工程系列承包施工合同及补充协议均由兴信公司与宏义公司签订，购买材料，验收、交付使用、结算等手续亦均系兴信公司法定代表人**或其职工**等代表兴信公司进行。由此，***、**与兴信公司不具备构成合伙关系的实质要件。 最后，***、**申请证人**、**、**出庭证明其与兴信公司的合伙关系，本院认为，根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第50条“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系”之规定，当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，认定为合伙关系必须同时具有“具备合伙的其他条件”及“两个以上无利害关系人证明”两个构成要件，其中“证人”应无利害关系，且曾经参与、见证过合伙协商过程，知晓口头合伙协议具体内容。本案中，根据前述认定***、**与兴信公司不具备合伙的其他条件，三名证人不知晓原被告之间是否存在口头合伙协议，仅凭原告只言片语推断其与兴信公司存在合伙关系，且均与原告均有利害关系，因此，本院对三名证人的证言不予采纳。 综上，***、**提供的证据不足以证明其与兴信公司之间构成合伙关系，亦不能要求分配合伙利润。 据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第50条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下： 驳回***、**的全部诉讼请求。 案件受理费50300元，保全费5000元，均由***、**负担。 如不服本院判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。 审　判　长　　*** 人民陪审员　　*** 人民陪审员　　*** 二〇二〇年三月三十一日 书　记　员　　***