某某与福州市晋安区第一建筑工程公司房地产开发公司、某某等商品房预约合同纠纷二审民事判决书

福建省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2015）闽民终字第1297号

上诉人（原审原告）：**，男，汉族，1981年11月2日出生，住福建省厦门市思明区。

委托代理人：连雪飞，福建天长律师事务所律师。

委托代理人：吴跃壮，福建天长律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：福州市晋安区第一建筑工程公司房地产开发公司。住所地：福建省福州市。

法定代表人：方彦祥，该公司总经理。

委托代理人：柯松江，国浩律师（福州）事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，汉族，1963年8月29日出生，住福建省长乐市。

被上诉人（原审被告）：福州市国土资源局。住所地：福建省福州市仓山区。

法定代表人：林锋，该局局长。

委托代理人：王飞，福建拓维律师事务所律师。

委托代理人：陈永涵，福建拓维律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：福州市晋安区新店镇琴亭村民委员会。住所地：福建省福州市晋安区。

法定代表人林屏光，该村民委员会主任。

被上诉人（原审被告）：福州盈兴房地产开发有限公司。住所地：福建省福州市晋安区。

法定代表人：何亨霖，该公司总经理。

委托代理人：林锦芳，该公司员工。

原审第三人：厦门市中连结构胶有限公司。住所地：福建省厦门市湖里区。

法定代表人：陈友明，该公司总经理。

委托代理人：连雪飞，福建天长律师事务所律师。

委托代理人：吴跃壮，福建天长律师事务所实习律师。

上诉人**因与被上诉人福州市晋安区第一建筑工程公司房地产开发公司（以下简称晋安一建）、***、福州市国土资源局、福州市晋安区新店镇琴亭村民委员会（以下简称琴亭村委会）、福州盈兴房地产开发有限公司（以下简称盈兴公司）、原审第三人厦门市中连结构胶有限公司（以下简称中连结构胶公司）商品房预约合同纠纷一案，不服福建省福州市中级人民法院（2014）榕民初字第474号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。

经审理查明，2005年12月26日，**与晋安一建签订《房屋认购书协议》，双方约定：1.**自愿订购“琴亭花园广场”B座5层10-16号房屋，总建筑面积329平方米，单价每平方米3706元，总价1219274元，分期付款；2.**于签订该认购书时向晋安一建支付定金15万元。晋安一建将15万元支付给**的工程进度款为该认购书订金；3.双方于2006年元月签订正式购房合同，**同时支付首期款。**自接到通知起，若延期十天签订购房合同和支付购房款，晋安一建不再保留其订购房号，并退还定金；4.**同意在晋安一建承包施工加固项目工程款中不再支付工程款，用购房款折抵工程款，不足金额双方多还少补。**与晋安一建及中连结构胶公司、厦门市中连结构胶有限公司福州分公司分别在该协议书上签字、盖章。同日，晋安一建向**出具收取购房款15万元的《收款收据》一份。2007年5月9日，晋安一建向**出具收取购房款50万元的《收条》一份。

另查明，2007年4月5日，福州市国土资源局发布《关××告》（编号：榕土挂牌（2007）02号），公开对位于福州市鼓楼区五四北路东侧琴亭村面积为10560平方米的地块（宗地编号2007挂-02号）的国有土地使用权的出让进行挂牌竞拍。福州市晋安区第二建筑工程公司（以下简称晋安二建）竞得上述地块的国有土地使用权。同年5月21日，福州市国土资源局与晋安二建签订《福州市国有土地使用权出让合同》（榕地合（2007）27号），该合同中第四条载明“本出让地块的项目属历史遗留‘项目续建’工程，现状已完成了地下室、裙房和地上建筑的结构主体封顶及室内外装修和水电、消防安装工程”、“竞得人需在本出让地块的项目建成后无偿提供建筑面积16620平方米及地下车位20个作为村集体和村民的安置，不对外销售”。第七条约定：“本合同项下宗地的成交价款总额为人民币20900万元。前款所称成交价款，包括地块内在建工程价款17757万元及城市基础设施配套费、地段差价、契税、土地出让业务费、‘三金’（工业用地成本调节金、土地储备金及农业土地开发金）等政府土地收益3143万元，……。”在上述合同履行过程中，晋安二建向福州市国土资源局申请将原合同的受让人变更为新设立的盈兴公司。为此，2008年1月23日，上述三方签订了《福州市国有土地使用权出让补充合同》（榕土合（2007）27号补02号-2008）一份，约定：自该日起，原合同的受让人以及受让人今后相关的土地使用权证件均变更为盈兴公司，该公司愿意履行原合同中所约定的受让人的一切权利和义务；晋安二建与盈兴公司之间可能产生的债权、债务，以及经济、法律等方面的事宜，均由双方自行依法解决等等。2009年5月7日，盈兴公司取得奥体都市花园（琴亭花园广场）2号楼B区、2号楼C区的《商品房预售许可证》。

还查明，以下几个与本案有关的案件：

（一）闽清县人民法院对***行贿一案作出的（2010）梅刑初字第157号刑事判决，查明的事实中涉及：1995年间，福建省人民政府因建设福建省体育中心及道路，征用了福州市晋安区新店镇琴亭村委会的土地，后经琴亭村申请，福州市政府将现琴亭花园的地块划拨给琴亭村，作为村自用划拨地。1995年间，琴亭村将该地块承包给开发商建筑琴亭花园，后因该地的性质系集体土地，商品房不能对外出售，琴亭花园几度停工。2002年年底，***从他人处转包并承建琴亭花园，因其没有建筑资质，挂靠晋安一建成立“福州市晋安第一建筑工程房地产开发公司琴亭开发部”，以晋安一建的名义开发、建设琴亭花园，后因商品房不能外售而停工。期间，经琴亭村向政府反映，2006年3月13日，该地征收为国有建设土地，进行房地产开发。为了享受政策优惠，***挂靠晋安二建，以晋安二建的名义参加竞买。竞买成功后，为了运作该建设项目，***伙同晋安二建，以晋安二建虚假出资720万元，***出资80万元注册成立了盈兴公司，该公司实际由***个人出资。***为了谋取上述不当利益，实施了行贿行为。

（二）2011年，中连结构胶公司曾就要求结算并确认“福州市五四北高架桥旁琴亭花园广场加固工程”工程款事宜起诉晋安一建，福州市鼓楼区人民法院作出的（2011）××民初字第××号判决认定，2005年11月中连结构胶公司与晋安一建签订一份《合同书》，约定晋安一建将琴亭花园广场加固工程分包给中连结构胶公司施工。合同签订后，中连结构胶公司即进场施工。2007年底加固工程完工验收合格后交付晋安一建使用。判决：晋安一建结欠中连结构胶公司工程款816625.4元。诉讼费12194元由晋安一建负担。福州市中级人民法院2012年5月18日作出（2012）××民终字第××号民事判决，维持原判。

（三）2011年，**以***、盈兴公司为被告，以中连结构胶公司、晋安一建为第三人的商品房预约合同纠纷案。在该案诉讼中，**主张讼争的《房屋认购书协议》已具备商品房买卖合同的主要内容，且**已支付了全部购房款，故应当认定为商品房买卖合同。还主张根据（2010）梅刑初字第157号刑事判决，盈兴公司实际由***出资控制，讼争房产的实际所有人及控制人均为***，讼争房产只是在形式上登记于盈兴公司名下，故***与盈兴公司应当共同履行《房屋认购书协议》义务。福州市鼓楼区人民法院作出（2011）××民初字第××号民事判决，判决驳回**要求***、盈兴公司交付“琴亭花园广场”B座5层610-616号并为**办理房产所有权属证书、赔偿逾期交房损失、退还多收取的购房款等诉讼请求。福州市中级人民法院作出的（2013）××民终字第××号民事判决认定，本案《房屋认购书协议》的合同当事人为**与晋安一建，本案购房款的收款凭据亦由晋安一建出具，而晋安一建与盈兴公司、***为相互独立的法律主体，且**提供的证据不足以证明晋安一建与盈兴公司、***之间就本案《房屋认购书协议》的合同债务存在承继关系，故**依据上述《房屋认购书协议》诉请盈兴公司、***交付诉争房产、办理产权证书、退还多收的购房款并赔偿逾期交房损失，有违合同相对性原则，不予支持。且本案《房屋认购书协议》并不具备商品房买卖合同的主要内容，在性质上应属于预约合同，**亦无权依据该预约合同直接主张要求履行商品房买卖合同之义务。据此判决驳回**上诉，维持原判。

2014年3月17日，**向原审法院提起本案诉讼，请求：1.判令晋安一建、***立即返还**购房款1328819.4元，并赔偿**因解除预约合同的损失4277000元（按现价每平方米16706元计，每平方米损失13000元，共329平方米）；2.福州市国土资源局、琴亭村委会、盈兴公司在其接收“琴亭花园广场”财产的范围内承担连带赔偿责任。

原审判决认为，**与晋安一建签订的《房屋认购书协议》系双方就**向晋安一建购买“琴亭花园广场”B座5层10-16号房屋相关事宜进行磋商后达成意向，约定双方于2006年1月签订正式购房合同。该协议在性质上是预约合同。该协议系双方当事人的真实意思表示，且在本案起诉前诉争土地已由集体用地依法定程序征用为国有建设用地，该项目亦取得商品房预售许可证，无效事由已消失，故上述协议应属合法有效。

上述协议签订后，**与晋安一建未在约定期限内订立正式购房合同。本案中**虽未明确提出解除预约合同的诉请，但从其关于要求返还购房款及赔偿解除预约合同损失的诉讼请求来看，可以认定**的诉请包括解除预约合同，且**在开庭后提交《关于诉求补充说明》，确认其诉请包括判令解除双方签订的《房屋认购书协议》，故对该诉请予以支持。

《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”《房屋认购书协议》解除后，晋安一建收取的购房款应予以返还。**诉请返还购房款1328819.4元（用于抵扣房款的工程款816625.4元＋工程款案件诉讼费12194元＋房款50万元），晋安一建对该金额并无异议，但辩称1328819.4元中包括（2012）××民终字第××号民事判决确认结算的工程款816625.4元，**基于同一诉讼标的不能提起重复诉讼。但上述判决仅是对工程款数额进行确认而并非判决支付工程款，故**在本案中诉请返还用于抵扣房款的工程款816625.4元，并不构成重复诉讼。第三人中连结构胶公司对**的诉讼请求也无异议。故对**要求返还购房款1328819.4元的诉请，予以支持。

晋安一建不履行订立买卖合同的义务，应对由此给**造成的损失承担赔偿责任。《房屋认购书协议》对不履行订立买卖合同义务的违约责任未作出明确约定，**亦未举证其具体损失数额，故其诉请晋安一建赔偿其因解除预约合同损失4277000元，于法无据，不予支持。

本案《房屋认购书协议》的合同当事人为**与晋安一建，本案购房款的收款收据亦由晋安一建出具，而晋安一建与盈兴公司、***为相互独立的法律主体，且**所提交的证据并不足以证明晋安一建与盈兴公司、***之间就本案《房屋认购书协议》的合同债务存在承继关系，故**依据上述《房屋认购书协议》诉请盈兴公司、***退还购房款并赔偿损失，有违合同相对性原则，不予支持。同理，福州市国土资源局、琴亭村委会并非《房屋认购书协议》的当事人，亦未收取**购房款。故其诉请福州市国土资源局、琴亭村委会承担连带责任，依据不足，不予支持。

***、琴亭村委会经传票传唤未到庭参加诉讼，视为放弃诉讼权利，予以缺席判决。为此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：（一）解除**与晋安一建签订的《房屋认购书协议》；（二）晋安一建于判决生效之日起十日内向**退还购房款1328819.4元；（三）驳回**的其他诉讼请求。

宣判后，**不服，向本院提起上诉。

**上诉称，（一）原审判决认定当事人之间仅存在预约合同关系，与事实不符。结合当事人在订立《房屋认购书协议》之后的履行事实，本案当事人之间已经成立了事实上的房屋买卖法律关系。《房屋认购书协议》签订后，双方当事人虽然未能于2006年元月签订书面正式购房合同，但**已于2007年5月9日向晋安一建支付了50万元购房款，中连结构胶公司承建的加固工程也于2007年底完工验收合格后交付，用于抵扣的工程款经判决确认为816625.4元，即至2007年底**已分期付清了购房款，对方也接受。因此，双方之间成立了事实上的房屋买卖法律关系。（二）***、盈兴公司与晋安一建存在主体混同的情况，原审判决认定***、盈兴公司对本案债务不承担连带责任错误。（2010）梅刑初字第157号刑事判决足以证明***以“晋安一建琴亭花园开发部”的名义先后挂靠晋安一建、晋安二建开发建设，最后变更为***个人出资的盈兴公司承继该项目的权利义务，***系该项目的实际开发商和承建商，故晋安一建、***、盈兴公司应对讼争项目开发引发的讼争合同债务承担连带责任。（三）福州市国土资源局、琴亭村委会应在无偿接收在建工程款范围内承担连带赔偿责任。（四）原审判决以**未举证具体损失数额为由驳回其关于解除合同损失4277000元的赔偿请求，缺乏事实和法律依据，根据《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第11条规定，“人民法院认定可得利益损失时应当合理分配举证责任。……对于可以预见的损失，既可以由非违约方举证，也可以由人民法院根据具体情况予以裁量”。**以起诉时房屋市场价格与签订《房屋认购书协议》时约定的价格差每平方米13000元，房屋面积329平方米，计算得出损失4277000元。原审法院若认为举证不足，应当予以释明是否委托评估或依法自由裁量，而不应直接以当事人未举证具体损失金额为由驳回该项诉讼请求，而且原审判决连无须举证的利息损失都未予支持，明显错误。综上，请求撤销原审判决，改判支持**的诉讼请求。

晋安一建辩称，（一）**主张双方当事人成立了事实上的本约缺乏依据。双方只是订立了认购协议，是预约合同，并未成立事实上的房屋买卖关系。**支付50万元购房款等履行行为都是履行预约合同的内容。（二）**要求晋安一建赔偿4277000元损失的没有事实和法律依据。晋安一建没有任何过错，赔偿**的损失无从谈起。原审判决认定晋安一建没有订立买卖合同应承担责任缺乏依据。双方未订立正式的买卖合同是因为双方未达成合意，未进行协商，并非晋安一建不履行订立合同的义务。（三）（2013）××民终字第××号民事判决已经认定本案《房屋认购书协议》并不具有商品房买卖合同的主要内容，仅是预约合同。**无权依据预约合同要求晋安一建履行交房义务，故不存在房价损失。（四）**要求***承担连带责任缺乏依据。***是晋安一建委派的公司工作人员，在合同及收条的签字是职务行为，所产生的法律后果由晋安一建承担，与***无关。

福州市国土资源局辩称，（一）**提起本案诉讼是基于房屋认购协议，福州市国土资源局并非房屋认购协议的当事人，也从未向**收取过购房款，**要求福州市国土资源局承担合同义务缺乏依据。（二）**并非国有土地使用权出让合同的当事人，国有土地使用权出让合同的内容也未体现福州市国土资源局愿意代替晋安一建履行房屋认购协议书项下的合同义务。因此，**无权基于与其无关的土地使用权出让合同要求福州市国土资源局履行任何义务。

盈兴公司辩称，（一）盈兴公司并非本案适格被告。盈兴公司并非讼争《房屋认购书协议》的当事人，根据合同相对性原则，**根据《房屋认购书协议》向盈兴公司主张权利缺乏法律依据。盈兴公司通过挂牌取得讼争楼盘，**未向盈兴公司支付任何购房款，盈兴公司与晋安一建、***不存在债务的承继关系。根据工商局登记信息，***仅占盈兴公司10%的股份，其并非盈兴公司的控制人。本案与盈兴公司无关。

第三人中连结构胶公司述称，同意**的意见。

***与琴亭村委会未提交意见。

本院认为，讼争的《房屋认购书协议》并不具备商品房买卖合同的主要内容，且明确约定需要签订正式购房合同，同时，出卖方晋安一建也未取得商品房预售许可证，不具备签订商品房买卖合同的条件，因此该《房屋认购书协议》性质上应属预约合同。在2011年**诉***、盈兴公司商品房预约合同纠纷案件中，**亦以讼争《房屋认购书协议》具备商品房买卖合同的主要内容，且全部购房款已经支付为由主张该合同为商品房买卖合同，福州市中级人民法院作出的（2013）××民终字第××号民事判决认定，讼争的《房屋认购书协议》属预约合同，**无权依据该预约合同直接要求履行商品房买卖合同之义务。**在本案诉讼中仍以相同的理由主张其与对方当事人建立了正式商品房买卖合同关系，理由依法不能成立。《房屋认购书协议》约定，双方于2006年元月签订正式购房合同，而当时项目用地仍属集体所有的土地，地上建筑物依法不能作为商品房进行转让，在该项目用地转为国有土地后，晋安一建亦未取得土地使用权，因此，双方之间事实上无法依据《房屋认购书协议》的约定签订商品房买卖合同，故**请求解除《房屋认购书协议》应予支持。由于该《房屋认购书协议》不具有可履行性，**无权依据预约合同要求晋安一建履行交房义务，因此其要求晋安一建赔偿预约订立时至起诉时房屋差价损失，即可得利益损失，缺乏法律依据，其申请对讼争房产的现有市场价格进行评估鉴定与本案处理结果无关，不予准许。合同双方当事人对于原审判决晋安一建返还购房款1328819.4元金额没有异议，本院予以维持。鉴于晋安一建实际占用**的购房款为50万元，其应一并返还自2007年5月9日起实际占用该笔资金的法定孳息，至于其他以工程款或诉讼费折抵的购房款，晋安一建并未实际占用，不存在返还法定孳息的问题。

由于**提起的本案诉讼属合同之诉，而福州市国土资源局、琴亭村委会、盈兴公司、***不是讼争《房屋认购书协议》的合同当事人，根据合同相对性原则，**要求上述当事人承担连带责任，缺乏法律依据，原审判决驳回**该项请求正确。**申请调查盈兴公司是否支付国有土地使用权出让合同中地上在建工程价款及福州市国土资源局对该在建工程价款补偿情况，与本案讼争的《房屋认购书协议》无关，不属本案审查范围。

综上，依照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：

一、维持福建省福州市中级人民法院（2014）榕民初字第474号民事判决第一项；

二、撤销福建省福州市中级人民法院（2014）榕民初字第474号民事判决第三项；

三、变更福建省福州市中级人民法院（2014）榕民初字第474号民事判决第二项为：福州市晋安区第一建筑工程公司房地产开发公司应于本判决生效之日起十日内向**退还购房款1328819.4元并支付相应利息（利息以50万元为基数自2007年5月9日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至本判决确定的还款之日止）；

四、驳回**的其他上诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一、二审案件受理费各51041元，由**各负担31041元，由福州市晋安区第一建筑工程公司房地产开发公司各负担20000元。

本判决为终审判决。

审　判　长　　李为民

审　判　员　　陈　敏

代理审判员　　黄卉靓

二〇一五年十一月十六日

书　记　员　　刘远萍