山东奥斯福市政工程有限公司与刘如国劳动争议一审民事判决书

济南市历城区人民法院

民 事 判 决 书

（2016）鲁0112民初2709号

原告：山东奥斯福市政工程有限公司，住所地山东省济南市。

法定代表人：李永山，总经理。

委托诉讼代理人：丁启龙，山东元序律师事务所律师。

委托诉讼代理人：马晓红，山东元序律师事务所律师。

被告：刘如国，男，1978年10月25日出生，汉族，自由职业，户籍所在地山东省齐河县，现住济南市槐荫区。

委托代理人：赵萌萌，山东新亮律师事务所实习律师。

原告山东奥斯福市政工程有限公司（以下简称奥斯福公司）诉被告刘金龙劳动争议纠纷一案，本院于2016年4月22日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告奥斯福公司的委托代理人丁启龙，马晓红，被告刘如国的委托代理人陈正斌、赵萌萌到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告奥斯福公司向本院提出诉讼请求：请求法院判令原告与被告之间不存在劳动关系。事实和理由：2016年1月22日，被告向济南市历城区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁申请，要求确认双方之间存在劳动关系。济南市历城区劳动人事争议仲裁委员会于2016年3月31日做出济历城劳人仲案[2016]54号仲裁决定书，认定双方存在劳动关系。《最高院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”，发包方、分包方对雇员承担的是侵权赔偿责任，而非《劳动法》、《劳动合同法》意义上的用人单位的责任；最高人民法院法办（2011）442号《关于印发〈全国民事审判工作会议纪要〉的通知》中也明确规定：“建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持。”同时最高人民法院对于《全国民事审判工作会议纪要》第59条作出了更明确的解释和答复：进一步确认了实际施工人招用的劳动者请求确认与发包人之间存在劳动关系的，不予支持。被告并不是原告奥斯福公司员工，工作不受原告的管理、支配、约束，被告在原告处也不考勤，对原告公司规章制度一无所知，故原告与被告未形成具有劳动内容的权利义务关系。被告受雇于案外人刘兆勇，其具体工作安排与工资发放均由刘兆勇负责。而原告奥斯福公司与刘兆勇系分包关系并将承包费用支付给了刘兆勇，至于刘兆勇是否招用劳动者以及招用几个、劳务费用如何安排等情况原告均不知情，是由刘兆勇自行安排的。被告认为原告系承包方，根据相关法律规定建筑施工等用人单位将工程或经营权分包给不具有用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任，但在本案中原告不是发包方，故在该项目中不应该承担责任。

被告刘如国辩称，一、原劳动和社会保障部于2005年5月25日颁布实施的《关于确立劳动关系有关事项的通知》是本案确认劳动关系的法律依据。该通知的宗旨明确说明是“为规范用人单位用工行为，保护劳动者合法权益，促进社会稳定。”其中第四项规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”原告奥斯福公司既是《通知》所指的“用人单位”，也是“发包方”，属于违法发包。原告奥斯福公司将工程违法发包给不具备用工主体资格的案外人刘兆勇，是通过违法发包来规避用工责任和风险的违法行为。同时原告与案外人刘兆勇签订的《工程施工安全合同》中第9条将被告应承担的维修工程施工作业人员的工伤保险转嫁给案外人刘兆勇，同样可以说明原告对施工人员在作业过程中的受伤认可是工伤，而且该责任承担的约定也不能对抗第三方的劳动即原告。二、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的适用范围是人身损害赔偿，与确认劳动关系不是同一法律范畴，而且与被告的请求也不一致。三、最高人民法院法办（2011）442号《关于印发〈全国民事审判工作会议纪要〉的通知》不是司法解释，没有法律效力。综上，原告将工程违法发包给不具备用工主体资格的案外人刘兆勇，被告在工作时间、工作地点、因工作原因受伤，与原告存在劳动关系。

原告奥斯福公司围绕诉讼请求提供了如下证据：济南市路灯管理处与原告签订的施工合同，原告与案外人刘兆勇签订的建设施工合同，仲裁裁决书。本院组织双方当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据原被告的当庭陈述及相关证据，本院认定以下事实：2014年7月，原告奥斯福公司与案外人刘兆勇签订建设工程施工合同，约定将北园高架桥景观亮化改造项目维修工程发包给案外人刘兆勇，承包方式为包工包辅料，包括全部费用，合计38000元。2015年2月11日22时34分许，案外人韩坤驾驶无号牌摩托车撞到了原告奥斯福公司的施工绞架，事故致使刘如国受伤。2015年3月16日，济南市公安局交警支队天桥区大队出具道路交通事故认定书，认定案外人韩坤、原告奥斯福公司承担事故同等责任。2016年1月22日，被告刘如国向济南市历城区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认与原告奥斯福公司之间存在劳动关系。济南市历城区劳动人事争议仲裁委员会经审查作出济历城劳人仲案[2016]54号仲裁决定书，裁决原告与被告之间存在劳动关系。

原告奥斯福公司与被告刘如国对于双方是否存在劳动关系存有争议。原告奥斯福公司主张其与被告刘如国没有劳动关系，被告刘如国不受原告奥斯福公司的支配、管理。原告奥斯福公司提交了以下证据：员工档案表、2014年10月至2015年4月员工考勤表、社会保险代扣代缴明细表。被告刘如国对档案表及考勤表不予认可，对社会保险代扣代缴明细表真实性无异议。被告刘如国主张其与原告系劳动关系，其是为原告奥斯福公司承包的维修工程施工时受伤，是在工作地点、工作时间、且因工作原因受伤，应认定为工伤，对此提交道路交通事故认定书。原告奥斯福公司对该证据真实性无异议，但对证明内容不予认可。庭审中，原被告均认可原告奥斯福公司将涉案工程分包给案外人刘兆勇，但刘兆勇没有相关的资质。被告刘如国称其于2014年7月起开始到涉案项目工作，其施工时都是由刘兆勇通知，所从事的工作也都是由刘兆勇安排，工资每月自刘兆勇处领取，其上班不需要考勤，只是根据刘兆勇的安排干活。

本院认为，劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系，明确双方权利和义务的协议，建立劳动关系应当订立劳动合同。在未订立劳动合同的情况下，判断双方是否存在劳动关系，应当从几个方面综合认定：首先，双方应当就劳动合同的主要内容达成合意；其次，劳动给付与接受行为已经发生；第三，从属关系已经形成，即劳动者归用人单位支配，服从劳动分工和工作安排，遵守劳动纪律和规章制度，从而在两者之间形成一种稳定的管理与被管理关系。本案中，原告奥斯福公司将北园高架桥景观亮化改造项目维修工程发包给案外人刘兆勇，被告刘如国在该工程中提供劳务，其自认在务工期间，工作时间与内容均由刘兆勇安排，劳动报酬自刘兆勇处领取，工作也不需要考勤。被告刘如国在原告奥斯福公司无办公地点，也没有证据证明其适用原告奥斯福公司的规章制度、享受奥斯福公司的福利待遇。从被告刘如国与原告奥斯福公司之间权利义务关系的现实状况来看，双方不存在隶属关系，刘如国不受奥斯福公司规章制度的约束，未纳入奥斯福公司的组织体系中，双方之间不存在稳定的管理与被管理关系。故刘如国主张其与奥斯福公司之间存在劳动关系不符合法律规定，本院不予认定。本院对原告奥斯福公司关于认定原告与被告之间不存在劳动关系的请求予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下:

原告山东奥斯福市政工程有限公司与被告刘如国不存在劳动关系。

案件受理费10元，由被告刘如国负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及交纳上诉费，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。

审　判　长　　常　颖

人民陪审员　　刘庆宝

人民陪审员　　许成军

二〇一七年六月二十日

书　记　员　　岳　静