德阳兴诚建设工程有限公司、四川福庆房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

法定代表人：梁忠玉，该公司经理。

委托诉讼代理人：邓飞鸿，四川述金律师事务所律师。

上诉人德阳兴诚建设工程有限公司（以下简称兴诚公司）因与被上诉人四川福庆房地产开发有限公司（以下简称福庆公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服德阳市旌阳区人民法院（2019）川0603民初773号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月5日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人兴诚公司的委托诉讼代理人胡昌勇、彭鹏，被上诉人福庆公司的委托诉讼代理人邓飞鸿到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人兴诚公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定“张某的证言无法证明其于2016年5月10日前代表兴诚公司向福庆公司主张权利”不当。证人张某出庭作证时，在庭上阐述其于2016年5月左右帮兴诚公司找过福庆公司当时的总经理吴德华，且结合张某在《律师询问笔录》及《情况说明》中均陈述其于2016年年初帮兴诚公司向福庆公司催要质保金，因此，证人张某在2016年5月10日前帮兴诚公司向福庆公司催要质保金的可能性更大。由于证人张某与福庆公司现存在利益关系，福庆公司还有工程款未给张某结算，张某迫于压力，未能直接阐述在2016年年初帮兴诚公司向福庆公司催要质保金。综上，兴诚公司在2016年5月10日前向福庆公司主张过质保金，构成诉讼时效中断。故一审判决认定事实不清，望二审法院改判被上诉人向上诉人支付质保金。

被上诉人福庆公司辩称，1.关于证人张某的证言效力问题，庭前听取了视频，一审庭审中，张某经过当庭的询问，当初张某在法庭上明确表述是，他找吴经理的时间是2016年6月左右，而且表述是比5月时候要热一些，但是这不代表答辩人认可张某找我方主张过权利，答辩人仅根据张某当庭的陈述发表意见。从张某的陈述来看，是兴诚公司还欠张某的款项，故张某不是代表兴诚公司去主张债权。2.诉讼时效是严肃的法律问题，若仅凭一个自然人不清晰的表述及二审中上诉人提交的视频中反复表述记不清的内容，不能证明诉讼时效是否中断。3.关于工程款是否支付的问题，一审判决认定不严谨，缺乏依据，但对于诉讼时效的认定符合事实和法律依据。

兴诚公司向一审法院起诉请求：1.判令福庆公司支付德阳市政广场工程质量保证金54万元及利息；2.判令福庆公司支付以54万元为本金，从2014年5月10日开始，以中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清本金时止的资金占用利息；3.本案诉讼费由福庆公司承担。

一审法院认定事实：2011年11月2日，福庆公司（发包人、甲方）与兴诚公司（承包人、乙方）签订《建设工程施工合同》，约定由兴诚公司承包德阳市政广场工程的广场土建、安装、绿化等施工工作。该合同第一部分第三条约定：开工日期2011年11月6日，竣工日期2012年4月6日；第五条约定：合同价款金额为壹仟零八十万元整；第三部分第十条约定：双方约定的发包人其他违约责任，甲方未按合同规定时间支付工程款，甲方应向乙方支付迟延付款违约金（利率按同期银行贷款利率计）规定。双方于同日针对涉案工程签订《建筑工程质量保修书》，该保修书第二条第一款约定：质量保修期从工程实际竣工之日算起；第二条第二款约定：双方结合本工程具体情况约定质量保修期为壹年；第五条约定：工程质量保证金一般不超过施工合同结算价款的5%，发包人承包人约定本工程的工程质量保证金为施工合同结算价款的5%；第六条约定：发包人在本工程合同双方约定的工程质量缺陷期满后14天内，将剩余工程质量缺陷保证金和利息返还给承包人。承包人在本《工程质量保修书》第二条双方约定的本工程质量保修期内仍承担保修责任。2013年4月26日，涉案工程竣工验收合格。根据兴诚公司提供的银行转款凭证，2012年4月28日至2013年8月14日期间，福庆公司通过银行转账的方式向兴诚公司支付工程款共计10009812元（2012年4月28日2000000元、2012年7月17日4000000元、2012年12月6日2000000元、2013年8月14日2009812元）；根据福庆公司提供的收款收据及发票，2012年4月24日至2013年7月25日期间，兴诚建设向其出具四份收款收据，金额共计10920000元（2012年4月24日2000000元、2012年7月16日4000000元、2012年10月23日2000000元、2013年7月25日2920000元）；2013年8月13日，兴诚公司向福庆公司开具发票，载明涉案项目工程款共计10920000元，税额370188元。

另查明，2018年11月9日，兴诚公司向福庆公司送达四川山和律师事务所律师函，要求其于收到该函件之日起3日内退还保证金54万元并支付利息。

证人张某出庭作证称，其为德阳市政广场工程绿化施工的负责人，曾向兴诚公司催要涉案工程绿化施工中的保证金，兴诚建设告知其去找福庆公司。张某于2016年年初（张某陈述的为5月左右、6月左右）到福庆公司催收其负责的绿化工程的质保金，并询问福庆公司何时将质保金退还给兴诚公司，同时将涉案项目的决算书及总发票交给福庆公司当时的总经理吴德华。张某陈述兴诚公司法定代表人李明生也曾向福庆公司催要质保金，但均未要回。

一审法院认为，本案争议的焦点为福庆公司是否已足额支付涉案工程所有工程款以及兴诚公司要求退还质保金及利息的诉请是否超过诉讼时效。

关于福庆公司是否已支付工程质保金，根据双方签订的《工程质量保修书》，福庆公司扣除施工合同结算价款5%的金额作为工程质量保证金，应为540000元。双方认可工程总价款为10920000元。兴诚公司认为按照其提供的转账凭证，福庆公司已支付10009812元，扣除税款370188元，尚余540000元未支付。福庆公司认为按照其提供的收款收据及发票，兴诚公司已收取款项为10920000元。依据转账凭证与收款收据开具时间，以及对应的金额，能够认定兴诚公司先出具收据，福庆公司再支付相应款项的交易习惯。收款收据及发票不能单独作为福庆公司支付工程款的依据，故应认定福庆公司尚未支付工程质保金540000元。

关于兴诚公司要求退还质保金及利息的诉请是否超过诉讼时效的问题。涉案工程于2013年4月26日竣工验收，双方在《建筑工程质量保修书》中约定工程质量保修期为从实际竣工之日起计算一年，而福庆公司应于工程质量缺陷期满后14天内返还保证金及利息，因此兴诚公司要求退还质保金及利息的诉讼时效起算点为2014年5月10日，若截止2016年5月10日兴诚公司未向福庆公司主张权利，则诉讼时效已过。本案证人张某陈述其于2016年曾去福庆公司催要绿化工程的质保金，但具体时间已记不清，因此张某的证言无法证明其于2016年5月10日前代表兴诚公司向福庆公司主张权利，而兴诚公司也无其他证据证明其于时效到期前向福庆公司主张权利，因此，一审法院认为兴诚公司要求退还质保金及利息的诉请已超过诉讼时效。

依照《中华人民共和国民法总则》第一百九十二条，《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法总则>诉讼时效制度若干问题的解释》第三条规定，判决：驳回原告兴诚公司的诉讼请求。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。兴诚公司向本院提交如下证据：1.张某的视频及视频内容文本，张某与福庆公司财务总监邓华亮的通话记录，拟证明一审中兴诚公司向法院提交的律师询问笔录内容真实、合法有效，能够证明2016年5月左右兴诚公司委托张某向福庆公司主张过质保金。一审出庭作证前一天晚上，福庆公司财务总监给证人张某打过电话，在一审开庭时张某与福庆公司还有业务往来，而双方的结算在一审开庭判决后。2.福庆公司企业信息变更情况，拟证明福庆公司在2015年6月17日、2017年9月25日变更了地址，福庆公司未向兴诚公司进行告知，导致兴诚公司无法向福庆公司主张权利。3.2016年5月1日至5月10日气温记录，拟证明在此期间，最高温度有35℃，平均温度24℃，因此，在2016年5月10日前，一般大众会穿短袖。4.2019年4月23日拍摄的照片两张，证明兴诚公司去找过福庆公司，广汉市人民法院也按照该地址送达，但无法送达。5.万雪莲出庭的证人证言，拟证明万雪莲作为福庆公司的出纳，在2015年年底、2016年年初曾与李明生一起找过福庆公司，兴诚公司实际是向福庆公司主张过权利。福庆公司质证认为，对于证据1，兴诚公司的委托代理人在录制该视频时并未向张某表示正在录音，未告知证人不如实陈述的法律后果，张某在一审已经出庭作证，应以其一审出庭的证人证言为准。对于通话记录，不能反映内容，与本案无关。对于证据2，福庆公司变更地址向社会公众进行了公示，只要进行查询就能找到福庆公司的地址，故该证据与本案没有必然联系。对于证据3，不能排除该时间段前现年或后几年的气象温度相近，与本案无关。对于证据4，该两张照片不能核实拍摄时间，照片上的地址是招售中心，不是办公地址，福庆公司的地址距离该照片上的地址有几十米，从2015年至今，花雨树项目有很多案件，但没有哪一件案件找不到福庆公司办公地址。对于证据5，证人系兴诚公司的出纳，一审时，就有能力出庭作证，该证据不属于新证据，证人也未有资料证明其系兴诚公司出纳，证人陈述其与公司法人一起索要款项，但证人陈述是关于有没有开具收据或开了多少发票，证人陈述与事实不符，其证人证言不能达到证明诉讼时效中断。

本院经审查认为，对于证据1，兴诚公司陈述张某与福庆公司仍有其他业务联系，该通话记录不能反映聊天内容，不能证明兴诚公司的主张，对于视频，因张某已在一审出庭作证，其向一审法院承诺其陈述情况与真实无异议，故该视频并不能推翻张某一审庭审的陈述，对该证据的证明力本院不予采信。对于证据2，企业的变更信息属于向全社会公示的内容，若如兴诚公司陈述其能委托张某向福庆公司收取款项，则其也应能向福庆公司进行催收，故该证据不能达到其证明目的。对于证据3，气温记录能反映该时间段的温度，但不能否认其他年份的温度，达不到兴诚公司的证明目的。对于证据4，该照片显示是花雨树招商销售中心，与变更后的公司地址“四川省德阳市旌阳区黄河新区廷河路与天山路交汇处东南角”无法核实是否为同一地址，且本案中福庆公司也参与了诉讼，故该证据不能证明无法通知福庆公司。对于证据5，兴诚公司申请万雪莲出庭作证，主要拟证明证人在2015年年底和公司总经理李明生一起找过福庆公司催款，2016年年初也找过福庆公司催款。但证人在庭审中陈述其与公司老总在2015年12月底去过，之后就没有去过了，对于开具的是收据还是发票，该证人陈述不清，且其与兴诚公司有利害关系，本院对其证言不予采信。

二审查明的案件事实与一审一致，本院予以确认。另，案涉合同第23.2条约定，本合同价款采用固定总价合同方式确定等。兴诚公司亦认可案涉工程系固定总价合同。

本院认为，本案的争议焦点是，本案上诉人的主张是否已超过诉讼时效期间。

兴诚公司上诉认为张某及万雪莲的证言，能够证明诉讼时效中断。本院认为，诉讼时效是指民事权利受到侵害的权利人在法定的时效期间内不行使权利，当时效期间届满时，人民法院对权利人的权利不再进行保护的制度。债权请求权超过诉讼时效期间之后，债权人就丧失了请求人民法院依法保护其民事权利的胜诉权。案涉合同第23.2条约定，案涉工程系固定总价合同，案涉工程于2013年4月26日竣工验收，2013年8月13日，兴诚公司已向福庆公司开具总发票，兴诚公司应知晓案涉工程的总价款，若福庆公司未能按约全额支付该发票记载金额，兴诚公司应知晓其权利遭受侵害，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法总则>诉讼时效制度若干问题的解释》第二条、第三条的规定，在规定的诉讼时效期间，兴诚公司提交的现有证据不足以证明存在诉讼时效期间中止或中断的情形，故本案上诉人的主张已超过诉讼时效期间，一审判决对于诉讼时效的认定并无不当，兴诚公司的上诉理由不成立，不予采纳。

综上所述，上诉人兴诚公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9200元，由德阳兴诚建设工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　费元汉

审判员　　陈书娟

审判员　　吴　剑

二〇一九年九月二十四日

书记员　　马　涛