法中轨道交通运输设备(上海)有限公司与某某劳动合同纠纷二审民事判决书

上海市第二中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）沪02民终987号

上诉人(原审原告)：法中轨道交通运输设备(上海)有限公司，住所地上海市宝山区。

法定代表人：崔垚，董事长。

委托诉讼代理人：陈一维，上海市汇业律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)：***，男，1977年12月7日出生，汉族，住上海市虹口区。

委托诉讼代理人：樊佳强，上海筑业律师事务所律师。

上诉人法中轨道交通运输设备(上海)有限公司(以下简称“法中公司”)因与被上诉人***劳动合同纠纷一案，不服上海市宝山区人民法院(2020)沪0113民初23176号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

法中公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判支持法中公司不予支付***解除劳动合同经济赔偿金人民币(以下币种均为人民币)459，840元或发回重审。事实和理由：***自2019年6月起存在大量迟到早退事实，该违纪事实有上海市长宁公证处所公证的考勤记录原始数据证明，按照法中公司的《员工手册》，法中公司有权解除劳动合同。***提供的微信截屏复印件无法辨认聊天内容，聊天对象也是***自行手写，一审法院未核实聊天对象身份及聊天记录本身的真实性，就认定***不存在旷工属于严重事实认定错误。法中公司虽在2020年1月10日关闭***的公司邮箱权限，但其后***使用个人邮箱申请请假，且2020年1月18日也通过个人邮箱进行申辩，故其解释和申辩的权利并未受到影响，法中公司解除劳动合同的程序是合法的。***的收入情况并不符合上海市法律援助对象标准，一审法院未核实其委托的法律援助律师授权是否合法，存在程序瑕疵。综上，上诉如请。

***辩称，公证书只能证明公证当天的数据情况，法中公司两份考勤数据存在不同，很明显有改动痕迹。法中公司足额支付***工资，也没有对旷工、早退进行合理提醒，仅以2019年考勤记录直接解除劳动合同违法。***2020年1月10日已经针对法中公司2020年1月9日考勤询问邮件进行答复并提出疑问，但法中公司并未回复，直接于2020年1月18日开出违纪处罚表，***申诉后，仍未收到回复。***是否属于法律援助与本案无关，且其符合工会法律援助的范围。综上，请求驳回上诉，维持原判。

法中公司向一审法院起诉请求：法中公司无需支付***解除劳动合同经济赔偿金459，840元。

一审法院认定事实：***于2012年3月1日进入法维莱交通车辆设备有限公司工作。2019年5月24日，法中公司与***签订自2019年5月29日起的无固定期限劳动合同，双方在该劳动合同中约定“乙方(***)自2012年3月1日起至2019年5月28日在法维莱集团工作，甲方(法中公司)确认乙方在法维莱集团的工作年限视为甲方的工作年限，并愿意承担与此工作年限相关的法律后果”。法中公司安排***在项目管理部门担任项目经理，***的工作岗位执行标准工作时间制度，每月基本工资30，584元。2020年1月9日，法中公司向***发送电子邮件，内载：“经查，8月至今你有如下考勤异常，请作出合理解释并提供相关证据，谢谢。1．无考勤记录：8月22日、8月26日；9月6日、9月13日；11月4日、11月5日、11月11日、11月17日、11月21日、11月22日；12月18日、12月19日、12月20日。2．早退：8月6日14：52、8月21日12：46、8月28日14：10、9月23日12：09、9月30日12：52、11月18日16：09、11月26日10：49、12月4日12：01。”2020年1月10日上午6：20，***回复法中公司电子邮件，内载：“12月考勤异常的说明如下(单据见附件)：12月4日：上海地铁13号线项目出差；12月18日至12月19日：郑州5号线项目出差；12月20日：上海地铁10号线项目出差，在此之前的考勤异常情况，因时间较远，且本人担任的项目经理岗位经常有临时性出差或接待客户的任务，可能会造成考勤异常，在您的此封邮件之前本人没有收到公司任何部门和领导关于此问题的通知或交流，同时本人每月都收到公司发放的足额工资，并未有因缺考勤记录或早退造成扣款，故本人认为此些异常并不真实存在或公司已认可接受此些异常。”2020年1月10日，法中公司将***移出微信工作群并关闭***工作邮箱。2020年1月13日，***向法中公司提出自2020年1月14日至2020年1月20日的病假申请。2020年1月18日，法中公司向***发出解除劳动合同通知，内载“经查2019年6月至今，你有多次考勤异常，公司已要求你作出合理解释，但迄今为止对于2019年12月之前的考勤异常你仍未提供相关证明及让公司觉得合理的解释，根据《员工手册》5.2条及11.3条相关规定，公司决定于2020年1月21日辞退你，请尽快来办理离职手续并交还相关物品”。***的上班时间为早8：30至晚17：00，法中公司对***实行电子打卡考勤。法中公司在《员工手册》第5.2条中规定“旷工包括但不限于以下行为：(1)上班迟到超过2小时(含)以上的。(2)未经批准无故缺勤或早退；……(6)上班期间未经主管批准私自离开公司的。备注：旷工不足半天的按半天计，超过半天不足一天的按一天计”；在第11.3条中规定“违纪辞退适用于下列情形之一(但不限于)：1)当月连续旷工满3天或一年内累计旷工满6天者”。

一审法院又查明，***于2020年5月18日向上海市仲裁委申请仲裁，要求法中公司：1．支付违法解除劳动合同赔偿金459，840元；2．支付2019年绩效奖金46，756元；3．支付2019年5天未休年休假折算工资14，061元。上海市仲裁委于2020年7月15日作出如下裁决：一、法中公司向***支付违法解除劳动合同赔偿金459，840元；二、法中公司向***支付2019年未休年休假折算工资14，061元；三、对***其他仲裁请求不予支持。法中公司不服仲裁裁决，诉至法院。

一审审理中，法中公司为证明其主张，向法院提交了下列证据，***进行了质证：(1)劳动合同，证明法中公司、***之间的劳动关系情况及工作年限。***对该证据无异议。(2)解除劳动合同书，证明2020年1月18日法中公司通知***解除劳动合同。***对该证据无异议。(3)公证书，证明***考勤打卡记录的事实。***对该证据真实性认可，证明目的不认可，认为公证书不能够体现公司数据的真实性，仅能反映公证当天的数据情况，且***有证据证明法中公司的考勤本身存在差异。(4)《员工手册》、《员工手册》民主程序及***签收证据，证明法中公司关于考勤记录及处分相关规定以及《员工手册》经民主程序合法上线。***对该证据真实性认可。

***为证明其主张，向法院提交了下列证据，法中公司进行了质证：(1)劳动合同，证明法中公司、***劳动关系情况。法中公司对该证据无异议。(2)2020年1月9日和2020年1月10日电子邮件以及附件请假单，系法中公司发送给***的，由法中公司仲裁时提供，证明其中2020年1月9日邮件仅询问了2019年8月至2019年12月期间考勤异常情况，***对此进行了回复，同时提出疑问，但后未得到法中公司的回复。法中公司对该证据真实性无异议，证明目的不认可，***虽于邮件后附上三份分别于2019年12月4日、2019年12月9日、2019年12月18日至20日的请假单，但法中公司要求***解释的情形主要集中在2019年12月以前即2019年8月6日至2019年11月28日，***所附的凭证并不能解释其考勤异常，且***提交的这三张请假单恰好能反映法中公司对员工请假有相应的审批制度，即需提交书面请假单经领导审批后才可请假，而***留存了公司的请假单，说明***根本就没有请过假。(3)微信聊天记录，证明2020年1月10日***被移出工作群及电脑账号注销，导致邮件无法查看回复。法中公司对该证据真实性无法确认，无法确认微信群聊中的人员身份，对其证明目的不认可，***实际想证明的是因法中公司注销其电脑账号或把其踢出工作群导致其不能进一步对邮件进行解释，但法中公司解除***的劳动合同，并不是因为***没有进一步或者加强对之前考勤异常进行解释，而是因为***旷工严重违反公司规章制度，所以该证明内容与本案无关。(4)违纪处分表、解除劳动合同通知书，证明不存在违纪处分及解除劳动合同通知书中所述事实。法中公司对该证据真实性认可，证明目的不认可，这两份证据清楚地记载了当时发生的情形，即法中公司解除***是因为***旷工，解除的依据是员工手册5.2和11.3条。(5)微信聊天记录、请假申请单、出差报销单、订票凭证、出差、外出费用报销入账记录(银行流水)，证明***2019年6月1日至2019年11月30日期间考勤情况，其中2019年6月10日至6月14日及6月17日至6月18日期间为正常工作，分别与质量工程师、催料员、采购员、订单管理员、工艺经理、售后技师、设计工程师、软件工程师等多人通过微信进行工作沟通，2019年7月1日下午、7月5日下午、7月17日下午以及7月9日下午、7月11日下午、7月31日下午均正常上班，分别与现场售后、电气工程师、生产经理、总秘、质量工程师、现场负责人、软件工程师、技术工程师、设计工程师、项目经理等多人通过微信进行工作沟通，2019年7月9日、7月11日、8月6日、8月23日、10月14日、10月24日进行了客户接待，法中公司也已报销了当日的接待费用，2019年8月22日、8月26日、11月11日、11月21日***休年假，2019年9月6日为外地出差，2019年9月13日为中秋，2019年11月4日至11月5日为进博会调休，2019年11月17日为周末，2019年11月22日外地出差，法中公司也报销了出差费用，故***并不存在严重旷工行为。法中公司对微信聊天记录真实性不认可，认为系电子证据未经公证，从内容上也无法反映***的出勤记录，对比公证书中的缺勤情况，不能因为***发了微信聊天记录就证明其出勤了。对于请假申请单真实性认可，但恰恰证明***缺勤的那几天没有留存凭证。对于出差报销单、订票凭证、出差、外出费用报销入账记录，认为与本案无关，这些日期均与法中公司主张的考勤瑕疵日期不一致。(6)员工手册，证明处罚操作的正规流程，即第11.6条载明：当员工触犯某项过失／表现达不到公司要求，在采取任何纪律处分前，其部门领导和该员工应面谈，以调查事实及原因，以便该员工也有机会对发生的问题和行为做出解释和申辩。法中公司对该证据真实性认可。(7)工资单，证明法中公司足额发放了***的工资，说明不存在缺勤情况。法中公司对该证据真实性认可，证明目的不认可，法中公司是大型劳动密集型生产企业，员工人数众多，公司人事部很难在当月就发现考勤问题并直接扣钱，通常都是事后通过复查行为进行调查处理，而且法中公司并没有在工资单上确认过***考勤没有异常。

一审法院认为，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议的，由用人单位负举证责任。法中公司应对解除劳动合同的合法性提交证据予以证实。本案中，法中公司在解除劳动合同通知中载明解除理由为***在2019年6月至2019年12月期间存在多次考勤异常且未能提供相关证明及合理的解释，但法中公司于2020年1月9日向***发送电子邮件时仅指出***在2019年8月至2019年12月期间存在考勤异常，且***在收到邮件后于2020年1月10日上午6：20就法中公司所指出的异常考勤进行了解释和回复。后法中公司又于2020年1月10日14：00向***发送了电子邮件指出***2019年全年考勤异常情形，然法中公司在当日向***发送电子邮件后即关闭了***的邮箱权限，且***对法中公司2020年1月10日发送的电子邮件及提供的异常考勤均不予认可，表示对邮件无法查看回复。根据法中公司《员工手册》处罚操作程序，员工对处罚有解释和申辩的权利。现法中公司于2020年1月9日、2020年1月10日通过电子邮件发送给***的异常考勤情况以及起诉状中列出的异常情况并不一致，法中公司未能充分证明***知晓其2020年1月10日发送的电子邮件，亦未能证明***已对2020年1月10日电子邮件及起诉状中的异常考勤作出了相关解释和申辩，法中公司以此为由解除劳动合同，缺乏依据。对于2020年1月9日电子邮件中的考勤异常，除2019年8月21日、8月28日、9月23日、9月30日、11月18日、11月26日早退之外，***对于法中公司指出的2019年8月22日、8月26日、9月6日、9月13日、11月4日、11月5日、11月11日、11月17日、11月21日、11月22日、12月4日、12月18日、12月19日、12月20日逐一进行了解释与举证说明，上述日期包括休息日及节假日，且***在上述工作日或申请年休假或进行客户接待或进行项目出差和外地出差，法中公司不仅从未扣发***缺勤工资，且为***报销了相关的接待费及差旅费用，根据法中公司《员工手册》中关于旷工的规定，即使***未能对2019年8月21日、8月28日、9月23日、9月30日、11月18日、11月26日早退做出合理解释，法中公司以***在2019年6月至2019年12月累计旷工满6天为由解除劳动合同亦缺乏依据，属违法解除。结合***的工资标准及工作年限，法中公司应向***支付违法解除劳动合同赔偿金。现***对仲裁裁决的违法解除劳动合同赔偿金金额459，840元不持异议，一审法院予以确认。法中公司要求无需支付***解除劳动合同经济赔偿金的诉讼请求于法无据，一审法院不予支持。

关于2019年绩效奖金、2019年5天未休年休假折算工资，法中公司对该两项仲裁裁决无异议，***亦未提出异议，一审法院对该两项仲裁裁决予以确认。

根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条之规定，一审判决：一、法中轨道交通运输设备(上海)有限公司于本判决生效之日起十日内支付***违法解除劳动合同赔偿金459，840元；二、法中轨道交通运输设备(上海)有限公司于本判决生效之日起十日内支付***2019年未休年休假折算工资14，061元；三、法中轨道交通运输设备(上海)有限公司于无需支付***2019年绩效奖金。负有金钱给付义务的当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审中，当事人未提交新证据。

本院另查明，1.2020年1月10日，法中公司向***发送电子邮件，列明2019年全年考勤异常情况，要求作出合理解释并提供相关证据。2．《员工手册》第十一章表彰和处分记载，公司的管理理念是公正、坦诚、相互尊重地对待每一位员工。本政策提供了员工良好行为的总览，并同时提供了一个清晰和公平的纪律程序以管理员工的偏差行为或低于标准的情况。此程序将给予员工合理的机会以回应公司的要求因此而达到所订定标准的要求。对那些仍然不肯利用机会改正的员工，公司会切实执行此纪律程序，并由可能最终导致聘用的结束。

本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，本案中，法中公司以***自2019年6月至12月之前存在多次考勤异常，且未提供相关证明及让公司觉得合理的解释为由，解除与其的劳动关系。对此，法中公司先后提供了三份考勤异常说明，第一份是2020年1月9日法中公司给***发送的邮件，载明的是2019年8月至12月的考勤异常情况；第二份是2020年1月10日法中公司给***发送的邮件，载明的是2019年1月至12月的考勤异常情况；第三份是起诉状，载明的是2019年5月29日至2020年1月10日的考勤异常情况。本案应首先明确以哪份考勤异常说明为审查***是否存在法中公司可依据《员工手册》主张旷工解除的情形。第三份起诉状中列明的考勤异常情况是在解除通知书之后，且未在解除劳动关系之前给予***解释的机会，并不能构成解除依据。第二份考勤异常说明是2020年1月10日发送给***的，而法中公司当天关闭了***的邮箱权限，***亦否认其收到该份邮件，故本院难以认定法中公司告知过***对第二份考勤异常有解释和申辩的权利。因此，本院认为，应以第一份考勤异常说明为审查***是否确有旷工可解除劳动合同的情形。法中公司认为应以2020年7月17日经上海市长宁区公证处公证的2019年5月29日至2020年1月10日的考勤记录为认定***在2019年6月之后存在大量迟到早退的依据，对此，本院认为，该公证书系在本案仲裁裁决后作出，是法中公司证明***是否存在上述三份考勤异常说明的证据，法中公司并未对第一份考勤异常说明以外的其所主张的迟到早退旷工行为给予***解释与申辩的权利，故并非本案审查法中公司系合法还是违法解除的考量范围。因此，本院对法中公司依据第一份考勤异常是否可以认定***存在解除劳动合同的旷工行为作如下分析：9月13日、11月4日、11月5日、11月17日是休息日或节假日，8月22日、8月26日、11月11日、11月21日***提供请假单证明是休年假，9月6日、11月22日***提供机票行程单证明出差，12月的考勤异常***在1月10日的邮件中已经解释并附证明材料，故一审法院认为即使***未对8月21日、8月28日、9月23日、9月30日、11月18日、11月26日早退做出合理解释，也不构成《员工手册》可予解除劳动合同的情形，并无不当，本院予以认同。还需说明的是，法中公司作为用人单位在用工管理的过程中，有权根据企业生产经营的特点和管理需要依法制定相关的规章制度，并依据规章制度对员工进行奖惩管理。但企业用工管理权并非可以无限扩张的权力，为保障劳动者的合法权益，企业的规章制度及奖惩措施亦应尽可能客观合理，以便劳动者在履职过程中能够遵照执行，亦能够对自身的行为后果有明确预期。事实上，法中公司在其制定的《员工手册》中对此也有相应制度规定，理应在实际执行中得到体现。***2020年1月10日邮件回复了2019年12月考勤异常的具体出差情况，对此前的考勤异常给出时间较远、岗位原因、未收到过此问题通知、未因此扣减过工资的解释。对此，法中公司又在当日给***发邮件载明2019年全年考勤异常要求其作出解释并提供证明，且在未确认***是否收到邮件也未给予合理回复时间即于当日关闭***的工作邮箱，法中公司的行为不符合其制定的《员工手册》中载明的给予员工相互尊重、公正纪律程序、改正机会的相关内容，本院在此予以指出。此外，***在一审中已经提供了符合法律规定的委托手续，至于是否符合法律援助标准，并非本案审查范围，故本院对法中公司主张一审存在程序瑕疵的意见不予采信。

综上，法中公司提出的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币10元，由上诉人法中轨道交通运输设备(上海)有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　黄　皓

审 判 员　　姜　婷

审 判 员　　陈　樱

二〇二一年四月十三日

法官助理　　蔺皓然

书 记 员　　蔺皓然

附：相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……