某某、绵阳市经开区权乾门窗经营部等提供劳务者受害责任纠纷民事二审民事判决书

四川省绵阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）川07民终1944号

上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1971年8月16日出生，住四川省绵阳市游仙区。

委托诉讼代理人：杨凡，四川法奥（绵阳）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：牟嫣然，四川法奥（绵阳）律师事务所实习律师。

上诉人（原审被告）：绵阳市经开区权乾门窗经营部，住所地：四川省绵阳市经开区板桥九组442号附121号1楼门面，统一社会信用代码：92510700MA6554X435。

经营者：**，男，汉族，1986年8月20日出生，住四川省三台县。

委托诉讼代理人：谭颂，四川久太律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：四川兴事发建筑装饰有限公司，住所地：四川省绵阳市游仙区游仙路东段89号，统一社会信用代码：915107047716728339。

法定代表人：王金会，执行董事。

委托诉讼代理人：郑宏，四川久太律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：**，男，汉族，1986年8月20日出生，住四川省三台县。

委托诉讼代理人：谭颂，四川久太律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：唐作根，男，汉族，1965年8月1日出生，住四川省绵阳市涪城区。

上诉人***、上诉人绵阳市经开区权乾门窗经营部（以下简称权乾门窗经营部）与被上诉人四川兴事发建筑装饰有限公司（以下简称兴事发装饰公司）、被上诉人**、被上诉人唐作根提供劳务者受害责任纠纷一案，不服四川省绵阳市游仙区人民法院（2021）川0704民初511号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人杨凡，上诉人权乾门窗经营部的经营者**及其委托诉讼代理人谭颂，被上诉人兴事发装饰公司的委托诉讼代理人郑宏到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：一、撤销原判，依法改判或发回重审；二、本案一、二审诉讼费及保全费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定部分事实错误，责任划分错误。一、一审法院认定兴事发装饰公司与权乾门窗经营部系承揽关系，显然错误。兴事发装饰公司未向一审法院提交其与权乾门窗经营部就案涉项目签订的分包合同，仅提交了投标报价表，其中明确载明工作内容为钢管的搭架以及车道雨棚的制作和安装，还存在违法分包的表述方式，“投标”二字体现了双方必然已经订立书面合同。判断双方是承揽合同关系还是建设工程合同关系，应从双方签订的合同性质考量，包括从合同标的物的特定性、合同主体的限定性、合同管理的特殊性以及合同形式的要式性等方面判断。根据***从游仙区人社局工伤认定部门了解到的情况，兴事发装饰公司与**之间签订的是《工程分包合同》。一审中***向一审法院申请调取该证据，未获准许。权乾门窗经营部所履行的义务绝非仅仅是简单的门窗销售及安装，还包括130平方米的雨棚制作和500立方米的钢管搭架等外部高空作业，而兴事发装饰公司系按工程进度支付款项，且至今仍扣留部分进度款，即双方实质上属于工程建设，绝非买卖合同关系，更非承揽合同关系。另外，案涉项目的作业高度是3.2米，根据《高处作业分级》的规定，2米及2米以上都属于高处作业，施工内容已经超出了权乾门窗经营部工商登记载明的门窗销售及安装的一般范围。兴事发装饰公司作为定作人没有考察权乾门窗经营部是否具有相应的施工资质，存在重大过失，应当承担选任过失的赔偿责任。兴事发装饰公司也没有证据证明其履行了指导、监管义务，也未提供高空防护措施。二、权乾门窗经营部并未向法院提交其与唐作根之间存在承揽合意的相关证据，且一次款项都未结过，一审法院认定唐作根与***之间系雇佣关系错误。根据唐作根所述“**给我多少，我就给他们发多少”，即唐作根没有任何截留，这不符合承包的特征。***与唐作根之间一直都是工友关系，均系受雇于权乾门窗经营部。三、一审法院认定***的护理费为16080元错误。***两次住院期间（118天）委托一名护工专职照顾（160元/天），共计花费护理费18880元，该笔费用有相关收据及绵阳鑫健保洁服务有限公司出具合法有效的增值税普通发票两张（合计金额18880元）。一审法院以120元/天计算护理费，显然错误。同时依据重新委托的四川中益司法鉴定中心出具的鉴定报告，***的护理期为134天（一人护理），故***的护理费应为住院期间产生的护理费18880元以及出院后***之妻在家照顾的护理费1920元（16天×120元/天），共计20800元。

兴事发装饰公司答辩称：请求驳回***的上诉请求。

权乾门窗经营部、**答辩称：一审认定权乾门窗经营部与兴事发装饰公司之间是承揽关系符合事实，权乾门窗经营部和**对唐作根不存在选任过失，***的损失应由唐作根承担；一审计算的护理费符合绵阳实际情况；***的上诉请求应予驳回。

权乾门窗经营部上诉请求：一、撤销原判第一项，改判驳回***对权乾门窗经营部的诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费由***、唐作根承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。一审庭审中，唐作根自述长期承揽玻璃安装，也长从事玻璃安装工作，并且之前也从权乾门窗经营部处承揽过玻璃安装；***提供的微信记录亦证实其长期从事玻璃安装工作。二人之前也未出现过任何安全事故，故唐作根和***都对玻璃安装非常熟悉，具备从事安装所需的技术、能力，也有相应的安全设备。权乾门窗经营部将案涉玻璃安装交由唐作根承揽已经尽到了选任的注意义务，不存在过失。根据兴事发装饰公司一审中提供的现场照片，玻璃安装现场提供了符合安装操作规范要求的脚手架以及安全帽等安全设施和防护工具，故权乾门窗经营部不存在过错或过失。***没有任何证据显示权乾门窗经营部对玻璃安装进行了指示，更不用说错误的指示。所以，对***受伤及各项损失费用，权乾门窗经营部不应当承担赔偿责任。二、一审适用法律错误。一审判决因认定事实不清，作出错误认定，故援引《最高人民法院关于审理人身损害赔偿适用法律若干问题的解释》第十条，判决权乾门窗经营部在本案中承担40%的赔偿责任，属于适用法律错误。

***答辩称：权乾门窗经营部应当承担赔偿责任。权乾门窗经营部现在的陈述和一审陈述不一致，一审中其陈述与兴事发装饰公司系承包关系。

兴事发装饰公司述称：唐作根一审中承认其以30元/㎡从权乾门窗经营部承包，再以240元/天雇佣***作业，一审法院对各方的法律关系认定正确。但兴事发装饰公司认为***作为长期从事玻璃安装的完全民事行为能力人，明知安全条件不符合而强行作业，其承担的责任比例应按30%认定。

***向一审法院提出诉讼请求：一、依法判决三被告共同向原告支付各项损失合计271611.42元【1.医疗费：住院治疗费101995.72元+第二次住院费4747.82元+第二次住院门诊治疗费700元+第二次核酸检测120元，扣除**垫付70000元，为37563.54元；2.误工费43200元（240元/天×180天）；3.护理费29680元：18880元（160元/天×118天）+10800元（***之妻辞职全职在家照顾（120元/天×90天）；4.护理人员交通费4000元；5.住院伙食补助费：2700元【20元/天×（127天+8天）】；6.营养费2680元（20元/天×134天）；7.残疾赔偿金（二项十级伤残）91807.2元（按照2020年度四川城镇居民人均可支配收入38253元计算为38253元×20年×12％）；8.精神抚慰金：5000元；9.后续治疗费50000元；10.鉴定费：2600元+1800元（遂宁）+过路费141.18元+油费255元；11.病历复印费28元+76.5元+80元。】；二、判令诉讼费、保全费、保函费等全部费用由被告承担。

一审法院认定事实：2020年3月16日，兴事发装饰公司将“铂金公馆车道雨棚”项目（包括130平方米的雨棚制作安装和500立方米的钢管搭架）交由权乾门窗经营部制作、安装。权乾门窗经营部为个体工商户，其经营者为**，**又将案涉项目的玻璃安装以30元/平方交给唐作根实施，唐作根雇请***到案涉项目做工，由唐作根按照240-300元/天支付。

2020年5月19日下午5点左右，***在安装雨棚玻璃的时候，因玻璃滑落，***从雨棚架上（3米以上）摔落到地上，造成***受伤，当即被送往绵阳市第三人民医院急诊科就诊，并于当日办理住院手续，诊断为骨盆骨骨折、左侧髋骨骨折、左侧骶骨骨折。2020年9月23日***办理出院手续，住院127天，共发生医疗费101995.72元。出院医嘱休息三月，期间需一人护理。2020年9月24日，绵阳市第三人民医院出具疾病诊断证明书，建议患者“骨折术后骨不愈合，需要Ⅱ期行手术费用，预计住院期间的总费用约伍万元左右，以实际花费为准”。

2020年11月10日，***第二次住院，诊断为骨盆骨骨折术后，于2020年11月17日出院，住院7天，共发生医药费4747.82元，门诊费用700元，医师建议出院后休息壹月，住院期间需一人护理，适当加强营养。两次住院期间***共支付护理费用18880元（160元/天×118天）。

***当庭认可**与权乾门窗经营部已支付***医药费72000元，唐作根支付***15000元。

2020年12月9日，绵阳维益司法鉴定中心出具司法鉴定意见书，依据劳动工伤伤残等级鉴定标准评定***身体致残程度为一项九级伤残，评定其误工时限为180日、护理时限为90日、营养时限为90日；评定其后续医疗费用为12500元，***支付鉴定费用2600元。后经当事人申请，由一审法院重新委托四川中益司法鉴定中心依据《人体损伤致残程度分级》（2017标准）重新鉴定，2021年2月3日，鉴定机构对***的伤残等级评定为：二项十级；误工期为180日，护理期为134日（一人护理），营养期为134日；***支付鉴定费用1800元。

另查明，***与其妻常年居住在绵阳市游仙区。

上述事实有当事人身份信息、绵阳市第三人民医院急诊病历、现场照片、入院证、疾病诊断证明书、出院证明书、出院结算票据、护理费用收费票据、司法鉴定意见书、微信截图、房产证以及原告当庭陈述等证据在案佐证，足以认定。

一审法院认为：本案系因提供劳务者受害引起的赔偿纠纷。***与唐作根协商报酬后，到唐作根承揽的工地工作，二人之间存在监督和管理关系，故***与唐作根之间成立雇佣关系。唐作根雇佣无高空作业能力的***进行高处作业，又未提供安全绳等安全防护工具并对作业进行监督指导，导致***在提供劳务过程中受伤，唐作根作为雇主应当承担赔偿责任。***作为成年人，在提供劳务过错中应当谨慎注意，保护自身身体安全，而其对作业环境风险疏于观察、防范，故对损害发生也存在一定过错，其自身应当承担部分责任。权乾门窗经营部将其承揽的部分劳务中一部分即玻璃安装事务交由唐作根负责实施，权乾门窗经营部按面积支付费用，因玻璃安装仅系较小数量的劳务作业，并不要求承揽人需要建筑资质，故并非建设工程的违法分包转包，而是一般的承揽合同关系。作为长期经营门窗销售及安装的经营者，权乾门窗经营部应当知晓从事玻璃安装所需要的技术、能力以及安全设备。但其在将其承揽的玻璃安装工作转交由被告唐作根完成时，并未审查其是否具备对高处作业的组织和实施能力，***请求权乾门窗经营部承担赔偿责任的主张予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”以及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”之规定，一审法院酌情确定权乾门窗经营部在本案中承担40%的赔偿责任，唐作根承担45%的责任，***自行承担15%的责任。至于兴事发装饰公司，其并未与***直接设立合同关系，车道雨棚虽系其交由权乾门窗经营部负责制作安装，但鉴于案涉车道雨棚安装工程量较小，并不需要特别的资质要求，而权乾门窗经营部作为依法成立的个体工商户，具有用工主体资格，其经营范围包括了门窗销售及安装，兴事发装饰公司有理由相信其具有一定的经营管理能力，能够组织完成所承揽的工作内容，且兴事发装饰公司亦与权乾门窗经营部约定不进行转包，故兴事发装饰公司对于定作人的选任已经尽到了基本审查注意义务，***请求兴事发装饰公司承担责任，不予支持。**系权乾门窗经营部的经营者，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息”之规定，***同时将**列为被告，不符合法律规定，一审法院将***对**的起诉予以驳回。

对于***主张的费用，一审法院根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定确认如下：1.医药费：107563.54元（含核酸检测费120元）；2.住院伙食费2680元（134天×20元/天）；3.营养费2680元（134天×20元/天）；4.误工费26292元（误工期180天×53315元/年÷365天。***未能举证证明其收入状况，按照2019年度四川省城镇单位建筑业就业人员收入水平予以计算）；5.护理费16080元+（134天×120元/天）；6.交通费酌定500元；7.残疾赔偿金84156.6元（38253元/年×20年×11%，***二项十级伤残，赔偿系数按11%确定；***长期居住在城镇，按照2020年度四川城镇居民人均可支配收入38253元计算）；8.精神抚慰金2200元；9.鉴定费用4400元（2600元+1800元）。

***主张的过路费、油费、病历复印费等费用没有法律依据，不予支持。***主张的后续治疗费用，因医院出具相关医嘱后***已经进行第二次治疗，第二次治疗费用也予以计算，故第一次住院后医嘱的后续治疗的费用50000元是否仍然发生并不确定，本案不予处理，***可待实际发生后另行主张。

以上费用共计246552.14元，由唐作根承担45%即110948.5元，扣除唐作根已经支付的15000元，唐作根还应当再赔偿***95948.5元；由权乾门窗经营部承担40%即98620.85元，扣除**已经支付的72000元，权乾门窗经营部还应当再赔偿***26620.85元。其余费用由***自行承担。

综上，一审法院遂判决：“一、被告绵阳市经开区权乾门窗经营部在本判决生效之日起十日内支付原告***26620.85元；二、被告唐作根在本判决生效之日起十日内支付原告***95948.5元；三、驳回原告***其他诉讼请求。若未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案减半征收案件受理费2763元，财产保全申请费1928元，合计4691元，由原告负担900元，被告绵阳市经开区权乾门窗经营部负担1870元、被告唐作根负担1921元（此款原告已预交，二被告在本判决生效后十日内支付给原告）。”

二审中，***补充提交如下证据：***申请工伤认定过程中，兴事发装饰公司向绵阳市人社局提交的相关资料，包括营业执照、《工伤认定异议书》、《投标报价表》、《关于确定铂金公馆商业幕墙劳务施工队的工作申报单》、《建筑施工安全管理协议》，拟证明兴事发装饰公司将案涉事务发包给了权乾门窗经营部，双方系工程分包关系，《建筑施工安全管理协议》左上角载明为“附件二”，表明双方签订有施工合同。

兴事发装饰公司质证称：对上述证据真实性认可，但不能达到其证明目的，双方并未签订建设工程分包合同，仅以安全协议约定了承揽工程中的安全责任与义务，《建筑施工安全管理协议》左上角载明的“附件二”是格式合同，双方签订安全协议不代表签订了分包合同，不应以协议的名称和字面意思认定双方关系，而应以实际工程中的关系认定。

权乾门窗经营部、**质证称：同意兴事发装饰公司的质证意见。虽然**在一审中回答审判员发问时用了“承包”二字，但**不清楚承包和承揽的区别，不应因此认定**自认双方系承包关系。

二审查明：权乾门窗经营部2020年3月16日向兴事发装饰公司提交的《投标报价表》载明的报价为：钢管搭架费27元/㎡，约180㎡，幕墙制安156元/㎡，约175㎡。兴事发装饰公司2020年4月向其集团总经理呈报的《关于确定铂金公馆商业幕墙劳务施工队的工作申报单》中载明“同意由权乾门窗经营部按幕墙单价183元/平方收方（单价含幕墙制安、搭架、氟碳漆、税、辅材等）”，集团总经理审批意见为“同意比价意见，氟碳漆由公司指定品牌”。权乾门窗经营部与兴事发装饰公司2020年4月9日签订了《建筑施工安全管理协议》。

本院查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。

本院认为，本案二审争议焦点为：一、案涉当事人之间的法律关系如何认定，本次事故的责任如何划分；二、***的护理费一审计算是否正确。

一、关于法律关系及责任认定问题。

根据查明的事实，权乾门窗经营部（经营者**）从兴事发装饰公司承接案涉“铂金公馆”车道雨棚的钢管搭架以及玻璃幕墙的制作、安装事务后，又将玻璃安装的劳务以30元/㎡转给唐作根，唐作根再雇请***等人从事玻璃安装工作，由唐作根按约定日工资标准向***支付报酬。权乾门窗经营部系从事门窗制作、安装的个体工商户，兴事发装饰公司将案涉事务交给权乾门窗经营部制作、安装，一审法院认定双方系承揽关系，符合本案事实和法律规定。唐作根以30元/㎡从权乾门窗经营部承接玻璃安装事务，双方所形成的关系亦应为承揽关系。***根据唐作根的安排前来从事玻璃安装工作，并由唐作根按日向其计发工资，故唐作根与***形成劳务关系。***在提供劳务过程中受伤，唐作根作为接受劳务方应承担相应责任。***在从事玻璃安装过程中，未采取安全防护措施，未尽到谨慎注意义务，其自身亦存在一定过错。权乾门窗经营部承揽的是整个车棚所涉及的钢管搭架以及玻璃幕墙的制作、安装，其将玻璃安装交由唐作根完成，但钢架、玻璃及辅材等均是权乾门窗经营部生产制作和提供，且在现场高处作业过程中缺乏安全防护措施，***因玻璃从钢架中滑落而随之坠落，与施工场所未采取必要的保护措施、未撕去玻璃边缘胶条上的双面胶以及玻璃与钢架的尺寸差异均可能有关，故一审法院认定权乾门窗经营部对事故的发生存在过错具有依据。现无法律规定案涉事务需要专门资质，兴事发装饰公司将其交由权乾门窗经营部完成并无过错。一审法院根据各方过错，酌情确定就本次事故给***造成的损失，由唐作根承担45%，权乾门窗经营部承担40%，***承担15%，并无不当。

二、关于护理费计算问题。***两次住院期间从绵阳鑫健保洁服务有限公司雇请护理人员，共计支付了陪护费18880元，一审法院对此已予以认定。故***主张其住院期间的护理费按18880元认定，应予支持。鉴定机构对***评定的护理期为134天，***主张对两次住院期间以外的16天按120元计算护理费即1920元，亦应予支持。故***的护理费应认定为20800元。一审法院在已查明***住院期间实际产生的护理费为18880元的情况下，对***的护理费均按120天计算，确有不当，应予纠正。

对一审法院所确定的***的其他费用，各方均未提出异议，故应以一审认定的数额为准。因***的护理费调整为20800元，故其总费用相应调整为251272.14元。上述费用由唐作根承担45%即113072.46元，扣除唐作根已支付的15000元，还应支付98072.46元；由权乾门窗经营部承担40%即100508.86元，扣除已支付的72000元，还应支付28508.86元。

综上，上诉人***关于护理费的上诉理由成立，本院对其该上诉请求予以支持，其余上诉理由不能成立，本院对其其余上诉请求不予支持；上诉人权乾门窗经营部的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，但部分费用计算不当，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、变更四川省绵阳市游仙区人民法院(2021)川0704民初511号民事判决第一项为：绵阳市经开区权乾门窗经营部在本判决生效之日起十日内支付***28508.86元；

二、变更四川省绵阳市游仙区人民法院(2021)川0704民初511号民事判决第二项为：唐作根在本判决生效之日起十日内支付***98072.46元；

三、驳回***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费2763元，保全费1928元，共计4691元，由***负担900元，绵阳市经开区权乾门窗经营部负担1870元，唐作根负担1921元；二审案件受理费5992元，由***负担5476元，绵阳市经开区权乾门窗经营部负担491元，唐作根负担25元（一审案件受理费及保全费已由***交纳，二审案件受理费已由***交纳5526元、绵阳市经开区权乾门窗经营部交纳466元，经对各自应承担的费用品迭后，绵阳市经开区权乾门窗经营部应向***支付诉讼费1895元，唐作根应向***支付诉讼费1946元，对绵阳市经开区权乾门窗经营部、唐作根应向***支付的诉讼费，由绵阳市经开区权乾门窗经营部、唐作根在履行前述判项付款义务时一并支付给***）。

本判决为终审判决。

本判决书生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

审判长　　廖小军

审判员　　兰大波

审判员　　严皓月

二〇二一年八月二十五日

书记员　　黄楚砚