***、中铁七局集团有限公司、四川鑫厦建设工程有限公司等提供劳务者致害责任纠纷一审民事判决书

成都市武侯区人民法院

民 事 判 决 书

（2019）川0107民初11881号

原告：***，男，1963年8月11日出生，汉族，住四川省大英县。

委托诉讼代理人：赵江，四川仁卓律师事务所律师。

被告：中铁七局集团有限公司，住所郑州市航海东路1225号。

法定代表人：王珂平，执行董事。

委托诉讼代理人：龚勇，男，1996年11月12日出生，汉族，住四川省广元市昭化区，系公司员工。

被告：四川鑫厦建设工程有限公司，住所苍溪县陵江镇少屏社区落英缤纷路北段28号。

法定代表人：张绍国，职务不详。

委托诉讼代理人：赵国勇，男，1967年6月16日出生，汉族，住四川省苍溪县，系公司员工。

第三人：周奇，男，1985年1月6日出生，汉族，住四川省中江县。

原告***与被告中铁七局集团有限公司（以下简称中铁七局）、被告四川鑫厦建设工程有限公司（以下简称鑫厦公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院2019年11月5日立案后，于2020年4月23日公开开庭进行了审理。后中铁七局申请追加周奇作为第三人参加诉讼，本院依法予以准许，并于2020年8月10日公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人赵江，被告中铁七局的委托诉讼代理人龚勇，被告鑫厦公司的委托诉讼代理人赵国勇到庭参加诉讼。第三人周奇经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

***向本院提出诉讼请求：1.判令中铁七局、鑫厦公司向其支付误工费47250元（175天×270元/天）、护理费8500元（85天×100元/天）、营养费3450元（115天×30元/天）、住院伙食补助费750元（25天×30元/天）、后续治疗费10300元、鉴定费800元、精神损害抚慰金3000元。事实和理由：2019年4月，其入职中铁七局承建的成都轨道交通集团有限公司9号线一期工程6标段，工资为270元/天，加班费另计；2019年4月27日早上8点40分，其正常工作时被施工设备上掉下来的重物砸伤脚背，先后被送往西南医院、成都中山高新骨科医院治疗，中铁七局已全额支付医疗费；经鉴定，其误工期150天，营养期90天，护理期60天；其为维护合法权益，特诉至来院。

中铁七局辩称，***并非其员工，其已将案涉项目的主体结构和安全文明施工劳务分包给了鑫厦公司。

鑫厦公司辩称，认可中铁七局将案涉项目的主体结构和安全文明施工向其分包，但***并非其员工，在其无法完成工作量时会在劳务市场找突击队，由突击队长周奇带人过来工作，***是突击队的工人，其将工钱按照310元/天通过微信发放给周奇,周奇按照270元/天发放工人。

周奇未作陈述。

经审理查明,2019年1月，中铁七局与鑫厦公司签订《建设工程施工劳务分包合同》，中铁七局将工程名称为成都轨道交通9号线一期工程6标段武青车辆段主体结构工程（以下简称案涉工程）中武青车辆段结构混凝土浇筑及钢筋安装劳务部分分包给鑫厦公司。后鑫厦公司联系劳务市场工人周奇带领***等人到案涉工程做工。2019年4月27日，***施工过程中被高处落下的重物砸中右脚，随即被送往成都中山高新骨科医院住院治疗至同年5月21日，共计住院24天。出院诊断为：1.右足第3、4跖骨骨折；2.右足第5趾骨近节骨折；3.右足背皮肤挫伤。出院医嘱：“2.建议休息3个月；3.术后1/2/3/6月复查DR片……6.扶双拐行走半年，半年内患肢避免过度负重。”此次住院共计产生医疗费31712.24元。

庭审结束后，周奇赶到法庭，经本院询问述称，鑫厦公司员工赵国勇需要工人时就会让其临时召集，其免费帮助赵国勇盯工人技术是否到位，其工资与其他工人一样均为270元/天。

以上事实，有建设工程施工劳务分包合同、出院病情证明书、住院病人费用明细清单、询问笔录及当事人陈述等证据收集在案予以佐证。

本院认为，本案的争议焦点为***系为鑫厦公司还是周奇提供劳务。中铁七局承建案涉工程后将部分劳务分包给鑫厦公司，鑫厦公司工作人员赵国勇联系周奇带领***等人到案涉工程做工，***在为鑫厦公司提供劳务时受伤。鑫厦公司虽抗辩周奇从案涉工程赚取人工差额，***系受周奇雇佣，但其并未提交与周奇之间的承包合同或进行工程结算的依据，本院对其抗辩意见不予采纳。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”之规定，鑫厦公司应对***损害后果承担赔偿责任。

关于***的损失本院确认如下：1.误工费，结合***住院时间、出院医嘱、***工作性质及其诉讼主张，本院确认***误工期为174天（24天+150天）。因***未举证证明有固定收入，也不能举证证明其最近三年的平均收入状况，参照2019年度四川省建筑业就业人员平均工资53315元，确认***的误工费为25416元（53315元÷365天×174天）。2.护理费，结合***住院时间及医嘱，参照本地护工的一般收入标准，本院确认护理费为2880元（120元/天×24天）。3.营养费，本院酌定480元。4.住院伙食补助费，结合***住院时间，参照当地国家机关一般工作人员的出差补助标准确定该项为720元（30元/天×24天）。5.后续治疗费，***主张后续治疗费的依据为“术后1/2/3/6月复查DR片”，且其认可第一次复查费用已支付，因后续治疗费用尚未发生，待发生后***可另行主张；6.鉴定费，本院未对鉴定意见予以采纳，故对于鉴定费不予支持；7.精神损害抚慰金，***未举证证明其遭受精神损害，对其该项诉请本院不予支持。

综上，***各项物质性损失共计29496元（误工费25416元+护理费2880元+营养费480元+住院伙食补助费720元）。

据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十四条之规定，判决如下：

一、被告四川鑫厦建设工程有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告***各项损失29496元；

二、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费740元，由被告四川鑫厦建设工程有限公司负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。

审　判　长　　胡诗昕

人民陪审员　　郑延福

人民陪审员　　刘发根

二〇二〇年八月二十六日

书　记　员　　刘　丹