某某、某某创古藏医院建设工程合同纠纷民事二审民事裁定书

青海省玉树藏族自治州中级人民法院

民事裁定书

（2020）青27民终114号

上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1963年8月26日出生，居民身份证号：XXX，住四川省南部县。

委托诉讼代理人：张堃，青海润君（海北）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***创古藏医院，住所地玉树市格萨都然巷22号。

法定代表人：尕玛加措，该院院长。

委托诉讼代理人：马岩，青海海博律师事务所律师。

原审第三人：四川利达南广建设有限公司，统一社会信用代码：91510800733434500M，住所地广元市利州区下河街商会大厦A栋二楼。

法定代表人：刘加兴，该公司董事长。

委托诉讼代理人：刘晶，青海润君律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人***创古藏医院(以下简称藏医院）、第三人四川利达南广建设有限公司（以下简称利达公司）建设工程合同纠纷一案，不服青海省玉树市人民法院（2020）青2701民初14号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月27日受理后，依法组成合议庭，于2021年3月24日公开开庭进行了审理。上诉人***(原审原告)的委托诉讼代理人张堃，被上诉人藏医院(原审被告)的法定代表人尕玛加措、委托诉讼代理人马岩，原审第三人利达公司委托诉讼代理人刘晶到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：一、撤销玉树市人民法院2020年11月5日作出的（2020）青2701民初14号民事判决书，依法改判支持***的全部诉讼请求；二、一、二审案件诉讼费用由藏医院承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1.一审判决中认定“原告***提交的《创古藏医院施工合同》能够证明签订合同的甲方......***无主体资格。”该认定与客观事实完全不相符，实属错误。首先，***起诉藏医院要求支付工程款依据的就是其持有的合同，在该合同上并无第三人利达公司的盖章，在庭审过程中，第三人利达公司明确表示对该工程并不知情，从未与藏医院或者委托他人与藏医院签订合同，关于涉案工程第三人从未收到过工程款也未收过挂靠管理费。其次，藏医院所提交的合同中乙方处盖章系利达公司玉树项目部的章子，第三人利达公司当庭否认了该项目部章子的真实性，其并不能够证明第三人利达公司玉树项目部的公章与涉案工程有任何联系。再次，根据庭审过程，能够确定***系涉案工程的实际施工人，根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷司法解释》第二十六条之规定，其完全有资格起诉主张工程款。2.一审法院认定“2012年12月16日、2013年6月5日、2013年7月11日、2013年7月17日签订的四份借条系***以利达公司名义从藏医院处借款，虽在借条处加盖有利达公司公章，但是属***个人借款”该认定实属错误。上述四份借条藏医院仅为借款保证人，借款法律关系与涉案工程款纠纷无任何关联性，并非本案审理内容，该组证据与本案无任何关系，同时针对上述四笔借款也无其他证据体现与***有关联。二、一审法院适用法律错误。一审判决依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十九条、第一百五十四条第三款之规定，判决驳回***的诉讼请求，实属错误。首先。一审法院对***身份错误认定，相关客观事实认定错误。其次，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条内容为“裁定适用于下列范围：（一）不予受理；（二）对管辖权有异议的；（三）驳回起诉；（四）保全和先予执行；（五）准许或者不准许撤诉；（六）中止或者终结诉讼；（七）补正判决书中的笔误；（八）中止或者终结执行；（九）撤销或者不予执行仲裁裁决；（十）不予执行公证机关赋予强制执行效力的债权文书；（十一）其他需要裁定解决的事项。对前款第一项至第三项裁定，可以上诉。裁定书应当写明裁定结果和作出该裁定的理由。裁定书由审判人员、书记员署名，加盖人民法院印章。口头裁定的，记入笔录。”一审法院适用该条款应当作出驳回起诉的裁定书，而一审法院错处的是驳回诉讼请求的判决书，明显适用法律错误。

藏医院辩称，一、将***可能涉嫌合同诈骗罪和伪造公文、证件、印章罪的事实材料移送公安机关对***予以刑事责任追究。二、驳回***的全部上诉请求,维持原判。三、由***承坦本案一二审诉讼费。事实和理由：一、***可能涉嫌合同诈骗罪和伪造公文、证件、印章罪的事实，法院应移送公安侦查。1.藏医院作为医院,建造的房屋系用于医疗卫生事业。考虑到公共安全和医疗健康需要,在物色承包单位时,必须是有建筑施工相应等级资质的单位。尕玛加措作为医院的院长,不可能决定医院由***个人来承包建设。试想，如果***个人建设医院,出现质量安全问题等,***能承担得了相应的经济责任吗所以,从主观上讲,藏医院是与有建筑施工相应资质的利达公司签订施工合同。2.2012年7月22日,***代表利达公司与藏医院签订了《创古藏医院施工合同》。根据该合同,施工主体应为利达公司。但在本案中,***擅自将施工主体说成是***个人。利达公司在答辩中也称其未与藏医院签订合同,也没有实际施工,与藏医院无任何关系。据此，在2012年7月22日《创古藏医院施工合同》末尾加盖的“利达公司玉树项目部”印章要么属于***伪造,要么属于***未经利达公司授权擅自偷盖章子。由于利达公司并未实际参与本案的施工,致使本案的所涉建设工程质量不合格,存在重大的安全隐患,如:案涉工程主体结构存在安全隐患,同时四周剪力墙(抗震墙)有一面为了偷工减料并未施工等。无论“利达公司玉树项目部”印章是否是伪造,由于***虚构利达公司授权的事实,隐瞒工程实际施工与利达公司无关的真相,与作为医院的藏医院签订建设工程施工合同,而***无能力无资质履行该合同。***的行为已触犯刑法224条之规定,构成合同诈骗罪。如果查实“利达公司玉树项目部”印章确是***伪造,则***还触犯刑法280条之规定,构成伪造公文、证件、印章罪。

二、原审判决认定事实清楚,适用法律工确,程序合法,应予维持。具体说明如下：1.一审认定藏医院与利达公司签订合同符合合同的形式表现。从合同形式上看,藏医院持有合同上加盖有“利达公司玉树项目部”印章。如果该印章是***伪造,则应先行追究***诈骗罪和伪造公文、证件、印章罪的刑事责任,根据“先刑后民”的原则,待刑事案件审结后根据刑事案件认定的事实方可启动本案的审理,则原审驳回***的诉讼请求并无不妥。如果该印章不是***伪造，系***未经利达公司授权擅自私下加盖,如前所述,***则构成合同诈骗罪,也应先行启动追究***合同诈骗罪的刑事责任,同样根据“先刑后民”的原则,待刑事案件审结后根据刑事案件认定的事实方可启动本案的审理,则原审驳回***的诉讼请求同样并无不妥。2.“利达公司玉树项目部”印章是否是伪造如果不是伪造,加盖该印章是否获得了授权举证责任均在***和利达公司,举证责任不在藏医院。***律师在一审中的所有言行均无事实根据,根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷司法解释》中的实际施工人是指转包合同、借用资质(挂靠)签订合同或违法分包的合同。如工程质量出现问题及重大事故,追根溯源可找签订合同的第一公司追责。而我方的工程如今出现质量问题,将向谁提出追诉。安全隐患将由谁来承担(按原、被告双方在合同中约定：地下室四周剪力墙(抗震墙),钢筋三筋为12,负筋为10,所有任子钣筋为20）其中一面并未按照约定进行施工。***主张其是本案的实际施工人,但其又不认可印章伪造的事实,则原审认定“利达公司玉树项目部”印章所体现的签约主体是利达公司则无不妥。据此,原审判决也并无不当。3.关于2012年12月16日。2013年6月5日、2013年7月1l日、2013年7月17日签订的四份借条，由于其中有三份均加盖“利达公司玉树项目部”印章,该四笔款项应属于***和利达公司的共同借款。4.由于合同上加盖“利达公司玉树项目部”印章,则当然推定***与利达公司之间存在内部隶属关系。***对藏医院则既无实体请求权,也无程序请求权。故,一审判决驳回***的诉讼请求符合法律规定。综上所述,由于利达公司否认与藏医院存在任何关系,而***也主张利达公司与藏医院无关系。则根据案涉合同加盖“利达公司玉树项目部”印章的事实,可以推定***涉嫌合同诈骗罪和伪造公文、证件、印章罪。根据“先刑后民”的原则，人民法院应先移送公安机关侦查。又由于案涉合同加盖“利达公司玉树项目部”印章是否是伪造或是否获得利达公司的授权的举证责任在***和利达公司,在其举证不力的情况下,法院认定案涉主体为利达公司并无不妥,法院判决驳回***的诉讼请求并无不妥。请求人民法院维持原判,驳回***的上诉请求,支持藏医院的答辩请求。

***向一审法院起诉请求：1.依法判令藏医院支付***工程款1706202.51元及逾期利息493006.26元；2.依法判令由藏医院承担司法鉴定费用78286.58元；3.本案诉讼费由藏医院承担。

一审法院认定事实：2012年7月22日***与藏医院双方经协商一致将藏医院位于玉树市格萨都然巷22号创古藏医院，承建工程以包工包料的形式承包给利达公司，约定建设施工时间为2012年7月25日至2013年6月1日止，约定每平方米造价为1999.00元，同时约定工程款的支付方式在***开挖基础并完成地下室基础±0时，藏医院应付给***总工程款的20％，主体完成后付30％，竣工时付20％，剩余工程款于2014年6月全部付清。***组织施工人员进场施工，并于2013年9月完成了该工程，双方再次约定增加工程项目，增加项目为诺布嘎琼宾馆交接和院内所有的围墙工程量，院内所有的花园工程量，院内所有的地坪工程量，外楼梯工程量，化粪池挡墙工程，锅炉房工程，主楼电工、消防、灯具、厕所磁具安装人工费，所有瓷砖粘贴人工费，***也按藏医院要求完成了所有增加的工程项目，期间藏医院先后向***支付了5140000.00元的工程款后，藏医院因***一直下落不明，无法联系，在该工程未竣工验收的情况下开始装修使用，后经双方多次协商未果，***于2018年起诉至法院要求藏医院支付剩余工程款，但双方未对该工程进行结算，导致该工程余款无法计算，***向法院申请对该工程进行造价鉴定。法院受理后依法委托青海省规划设计研究院有限公司对该工程进行了造价鉴定，结果为该涉案工程藏医院六层主楼建筑面积为2784.66㎡，价值5566535.34元;六层主楼所有瓷砖所需人工工资、水泥及砂子鉴定价格为171593.20元；六层楼内所有的消防、厕所用具、灯具安装、线路敷设项目人工费用鉴定价格为66520.66元；院落围墙项目费用鉴定价格为47428.08元；院内花园工程量及鉴定价格为15713.68元；院落内所有砼地坪项目鉴定价格为150627.76元；外楼梯项目工程量及造价鉴定价格为14974.13；化粪池、挡墙、地沟项目工程量及造价鉴定价格为108144.49；锅炉房一层工程量及造价鉴定价格为104665.17元，以上各项合计人民币6246202.51元。

另查明，2012年12月16日、2013年6月5日、2013年7月11日、2013年7月17日日签订的四份借条系***以利达公司名义从藏医院处借款，虽在借条处加盖有利达公司公章，但是属***个人借款。

一审法院认为，***提交的《创古藏医院施工合同》能够证明签订合同的甲方为藏医院，乙方为利达公司，***与藏医院所持合同内容完全一致，甲方合同的落款处加盖有藏医院及利达公司玉树项目部的公章，而***提交的合同并未加盖该公司公章，只有***的签名，但合同内容真实有效。如藏医院是自行与藏医院签订合同，藏医院即违反了《中华人民共和国建筑法》第十三条的规定，属于无效合同。纵观本案的事实，***与藏医院双方签订的《创古藏医院施工合同》的甲方为藏医院，乙方为利达公司，本案***只是乙方的具体施工人员。***与藏医院双方签订的是建设工程合同，***代表利达公司与藏医院签订建设合同，而藏医院也是与具备建设资质的利达公司签订的建设工程合同。而***系自然人无建筑施工资质，是因挂靠于利达公司之后，取得建设藏医院的工程项目，故***诉藏医院建设工程合同纠纷一案中，***无主体资格。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十九条、第一百五十四条第三款之规定，判决如下：一、驳回***的诉讼请求。案件受理费22608.13元，由***负担。

本院二审期间，双方均未提供新证据。

二审经审理查明，2012年7月22日，藏医院与***签订《创古藏医院施工合同》，但合同乙方署名为利达公司，合同约定位于玉树市格萨都然巷22号创古藏医院，承建工程以包工包料的形式承包给利达公司，约定建设施工时间为2012年7月25日至2013年6月1日止，约定每平方米造价为1999.00元，同时约定工程款的支付方式在利达公司开挖基础并完成地下室基础±0时，藏医院应付给利达公司总工程款的20％，主体完成后付30％，竣工时付20％，剩余工程款于2014年6月全部付清。***组织施工人员进场施工，并于2013年9月完成了该工程，双方再次约定增加工程项目，增加项目为诺布嘎琼宾馆交接和院内所有的围墙工程量，院内所有的花园工程量，院内所有的地坪工程量，外楼梯工程量，化粪池挡墙工程，锅炉房工程，主楼电工、消防、灯具、厕所磁具安装人工费，所有瓷砖粘贴人工费，***也按藏医院要求完成了增加的工程项目。

二审庭审中，利达公司否认与藏医院具有订立建设施工合同的真实意思表示，明确表示不予认可。利达公司虽作为签订合同的一方，欠缺与藏医院订立施工合同的真实意思表示，藏医院也未举证证明***与利达公司有挂靠和其他法律意义上的关系。现有证据无法证明其与藏医院存在实质性法律关系。

本案中，原审审理查明的事实中对藏医院与***就工程给付、约定工程款增加项目等予以了查实。证实***具有涉案工程实际施工人的身份，虽在合同形式表现上存在部分条件欠缺，但其与藏医院在履行施工合同的过程中，形成了事实上的法律关系。原审认定***无主体资格，应裁定驳回起诉。原审在认定***主体不适格的情况下，采用判决驳回诉讼请求的方式，属于适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十二条条规定，裁定如下：

一、撤销青海省玉树市人民法院（2020）青2701民初14号民事判决；

二、本案指令青海省玉树市人民法院审理。

本裁定为终审裁定。

审 判 长 玛　　当

审 判 员 尼玛才吉

审 判 员 陈　　勇

二〇二一年五月二十七日

法官助理 曲英桑毛

书 记 员 久美文江