原告某某、某某、某某、某某与被告称多县人民政府、称多县称文镇人民政府、称文镇上某某村民委员会、第三人四川利达南广建设有限公司建设工程施工合同纠纷一案民事判决书

青海省**藏族自治州中级人民法院 民事判决书 （2019）青27民初2号 原告：**，男，1983年7月3日出生，汉族，公民身份号码：×××，住址：四川省南部县。 委托诉讼代理人：***、**，城西区铮城法律服务所法律服务工作者。 原告：***，男，1962年11月29日出生，汉族，公民身份号码：×××，住址：四川省南部县。 委托诉讼代理人：***、**，城西区铮城法律服务所法律服务工作者。 原告：***，男，1968年4月21日出生，汉族，公民身份号码：×××，住址：四川省南部县。 原告：**，男，1969年6月27日出生，汉族，公民身份号码：×××，住址：四川省南部县。 被告：称多县人民政府，住所地:称多县滨河路1号。 法定代表人：***更，该县县长。 委托诉讼代理人：***、***，***若律师事务所律师。 被告：称多县称文镇人民政府，住所地称多县称文镇。 法定代表人：达哇才仁，镇长。 委托诉讼代理人：***、***，***若律师事务所律师。 被告：称文镇上**村民委员会，住所地称多县称文镇上**。 委托诉讼代理人：***、***，***若律师事务所律师。 第三人：四川利达南广建设有限公司，住所地：四川省广元市下河街（商会大厦A栋二楼）。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，该公司员工。 原告**、***、***、**与被告称多县人民政府、称多县称文镇人民政府、称文镇上**村民委员会、第三人四川利达南广建设有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年5月17日立案后，依法适用普通程序，公开开庭审理，本案现已审理终结。 **、***、***、**向本院提出诉讼请求：请求依法判令被告向原告支付工程款8029850.4元及损失3894477.25元:合计11924327.65元。二、本案诉讼费由被告承担。 事实与理由：2011年5月1日和2012年8月9日第三人四川利达南广建设有限公司与海东地区**称多县称文镇灾后恢复重建办公室签订《建设工程施工合同》和《建设工程施工补充合同，第三人四川利达南广建设有限公司承建称多县称文镇上**176户城镇居民统归自建房，但该工程的实际施工人是原告***、**。2011年10月26日，该工程项目竣工验收并己交付使用。该项目由被告称多县人民政府负责组织实施，海东市政府拨资金。2011年1月4日，第三人四川利达南广建设有限公司与被告称多县称文镇上**村委会签订《工程施工承包合同》及2011年3月24日签订《协议书》，约定在安置房建筑面积每户80平方米扩建为每户120平方米。为补偿原告损失，被告称文镇上**村委会免费提供修建安置房所需石子、沙子，但实际被告上**村委会没有免费提供所需用的石子、沙子。原告按图施工的176套自建房实际建造面积为每套101.45平方米，海东市人民政府只按每户80平方米支付给原告工程款。为此，原告起诉海东市人民政府要求支付剩余面积工程款，***中级人民法院以原告主张工程称文镇176套统规自建城乡居民住房不属于海东市人民政府援建的范围为由判决驳回原告的诉讼请求。无奈，为了维护原告的合法权益不受侵犯，根据相关法律的规定，提起诉讼。 原告提交如下证据： 1.2011年1月4日《工程施工承包合同》；2011年3月24日《协议书》；(2016)青27民初7号民事判决书;施工、竣工图纸,拟证明：1.合同约定灾后重建在安置房面积每户80平方米扩建为每户120平方米；2.为补偿原告损失，被告称文镇上**村委会免费提供修建安置房所需石子、沙子；3.***中级人民**********査明：原告按图施工的176套自建房实际建造面积为每套101.45平方米,每户超21.45平方米(判决书第5页2项)；4.被告称文镇上**村民委员会主体适格；5.合同及协议书系原、被告真实意思的表示，属有效合同； 2.2011年5月1日《建设工程施工合同》、2012年8月9日《建设工程施工补充合同》，拟证明：1.包工包料，施工图所含全部内容，合同价款为26640000元，工程单价为1850元/平方米；2.原告承建房屋176户，根据青建工〔2011〕798号文件，应补建安造价277元/平方米的事实； 3.青建工〔2011〕154号文件、青建工〔2011〕798号文件，拟证明：该案所涉项目的施工单价由1850元/平方米，调整到2127元/平方米的事实； 4.称项管司字（2011）076号《关于已确定称多县称文镇城镇居民灾后重建统规统建设户数的函》、称政函（2011）16号批复、称政办（2011）16号批复、称政办（2011）19号通知、东援建办（2012）1号请示，拟证明：1.称文镇530套统规自建城乡居民住房由称多县政府负责组织实施；2.原告承建的176套住房属530套统规自建房之内；3.被告称多县人民政府及被告称多县称文镇政府主体适格； 5.分户验收记录（部分），拟证明：1.案涉项目开工日期为2011年5月5日、竣工日期为2011年10月26日；2.建设单位为被告称文镇人民政府； 6.(2016)青27民初7号***中级人民法院判决书、(2017)青民终85号青海省髙级人民法院判决书，拟证明：1.原告***、**是案涉项目的实际施工人;2.三被告主体适格；3.与以上证据相互印证，原告主张三被告支付工程款依据； 7.2016年5月27日备忘录、2016年1月4日海东地区***称多县称文镇灾后恢复重建援建办公室答复、2016年5月25日重点工作专报、东公发〔2016〕78号文件，拟证明：1.被告称多县人民政府将案涉工程改由称多县负责组织实施；2.称文镇上**不履行协议，没有免费提供沙子、石子的事实。 称多县人民政府、称多县称文镇人民政府辩称：一、本案原告主体不适格。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第二十四条的规定，只有当建设工程施工合同无效且建设工程经竣工验收合格或者竣工验收不合格但修复后验收合格时，实际施工人才有权参照合同约定支付工程价款。若建设工程施工合同有效，则遵循合同相对性原则，由合同相对方主张权利。本案中同时以实际施工人***、**及合同相对方四川利达南广建设有限公司作为原告，不符合法律规定，属于原告主体不适格。二、本案被告主体不适格。被答辩人主张工程款8029850.4元的依据为2011年5月1日、2012年8月9日被答辩人四川利达南广建设有限公司同海东地区***称多县称文镇灾后恢复重建援建办公室签订的《建设工程施工合同》和《建设工程施工补充合同》,答辩人并非以上两份合同的当事人，与海东地区***称多县称文镇灾后恢复重建援建办公室亦无隶属关系或委托关系，故基于合同相对性原则，被答辩人起诉答辩人要求支付工程款属于被告主体不适格。被答辩人主张损失3894477.25元的依据为2011年1月4日、2011年3月24日被答辩人四川利迖南广建设有限公司同称多县称文镇上**村委会签订的《工程施工承包合同》和《协议书》，答辩人并非以上两份合同的当事人，与称多县称文镇上**村委会亦无委托关系，故基于合同相对性原则，被答辩人起诉答辩人要求支付工程款属于被告主体不适格。 被告提交如下证据： 一、称政办[2011]19号，称多县人民政府办公室关于印发《称多县灾后恢复重建城乡住房统归自主联建、共建、自建实施方案》的通知，拟证明即称多县上**委会以提供砂石料以及相应投工投劳等方式补偿差额符合县政府要求； 二、《协议书》，2011年3月24日签署，拟证明协议书仅约定了超面积部分以提供砂石料厂管理权、打砖场地等进行补偿，没有约定以支付对价方式进行补偿； 拟证实:1.协议书中没有约定超面积部分的计算单价； 2.称多县上**委会与利达公司对砂石的提供方式做了约定：村委会将砂石场一切权利交给由利达公司管理，村委会不得干预。因此，砂石料系利达公司直接从砂石料场自拉自运，而不是由被告拉到原告的施工场地。 称文镇上**村民委员会辩称：一、本案起诉已过诉讼时效。2012年8月9日签署的《建筑工程施工补充合同》为本案原告签署的最后一份协议，该协议明确了国家在80平米范围内补偿标准，因此，答辩人认为，本案原告向被告主张工程款的起算点最迟也应于该合同签订之日起3年内。截止本案起诉时止，现逾期7年有余，在此期间原告未就本案诉求向原告主张权利，已过诉讼时效，依法丧失胜诉权。二、本案原告诉讼主体不适格。根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释一》第二十六条以及司法解释二的第二十四条规定，可以“越过”承包人直接起诉发包人的实际施工人只有非法转包和违法分包的实际施工人，并未规定挂靠的实际施工人可以直接起诉发包人。因此，原告作为挂靠人直接起诉发包人于法无据；三、原告向被告主张“超面积”部分的工程款无合同依据。1.原告诉状中称，对海东市政府按照80平方米面积支付工程款的事实无异议，仅对超出80平方米超面积部分工程款主张权利。答辩人认为，按照原、被告双方于2011年3月24日签订的《协议书》对超出部分的补偿方式已经明确，即按照村委会免费提供砂石料等方式进行补偿，并没有约定“以支付工程款的方式”补偿。因此，根据《中华人民共和国合同法》第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力...”的规定，既然合同中没有约定采取支付工程款进行补偿的方式，则原告的诉讼请求与合同约定不符；2.按照原告诉求的工程款金额换算，每平方米超出部分按照2127元[8029850.4元÷176户÷（101.45平方米-80平方米)=2127元]进行支付，答辩人认为《协议书》中既没有约定超面积部分以工程款方式补偿，也没有对超面积部分的补偿标准进行约定，因此，原告诉请工程款的计算标准亦无合同依据。 四川利达南广建设有限公司未作出书面答辩。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人的陈述和经审查确认，对原告提交的《工程施工承包合同》（2011年1月4日）、（2016）青27民初7号民事判决书；施工、竣工图纸、《建设工程施工合同》（2011年5月1日），《建设工程施工补充合同》（2012年8月9日），青建工〔2011〕154号文件、青建工〔2011〕798号文件，称项管司字（2011）076号《关于已确定称多县称文镇城镇居民灾后重建统规建设户数的函》、称政函（2011）16号批复、称政办（2011）19号通知、东援建办（2012）1号请示，（2017）青民终85号青海省高级人民法院判决书，备忘录（2016年5月27日）、海东地区***称多县称文镇灾后恢复重建援建办公室答复（2016年1月4日）、重点工作专报（2016年5月25日）、东公发〔2016〕78号文件等双方当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，对双方有异议且和本案事实认定有关的证据，本院认定如下： 一、对于原告提交《协议书》（2011年3月24日），被告称多县政府、称文镇人民政府质证，对该证据不持异议，对证明方向有异议。本院经审查认为，首先该协议系合同签订双方真实意思表示，协议的双方主体为四川利达公司与上**村民委员会，根据“合同相对性原则”，称多县人民政府和称文镇人民政府并非合同一方当事人，亦非涉案工程的发包人；第二，《协议书》中仅约定，80平方米以外超面积部分以“免费提供砂石料”以及砖厂使用权等方式进行补偿，并没有约定按照“2127元/平方米”的方式进行补偿。本院对该证据的三性予以认定，对其证明方向不予认定。 二、对于原告提交的分户验收记录，被告称多县政府、称文镇人民政府质证，对该证据不持异议，但对证明方向有异议。本院经审查认为，称多县人民政府在住宅工程质量分户验收记录表中**是基于称政办（2011）19号通知的要求：“政府在援建项 目中负责验收”,称多县人民政府在援建项目上起到作用的是“提纲挈领、统筹安排”的作用，并不作为施工协议的任意一方签约主体，对该组证据的证明方向本院不予认定。 本院经审理查明：2010年10月7日,称多县人民政府办公室下发称政办(2010)48号文件,内容包括:在保证国家投资每户建设80平方米城乡住房的同时,县人民政府鼓励有条件的农牧民群众通过灾后重建住房贷款等多种途径自筹资金扩大住房面积。对于适当集中的农牧民住房，主要采取统规自建的方式,并视其集中规模,适当配置基础设施和公共服务设施。对于通过统规自建的分散自建的农牧民住房,可自行委托有资质的施工单位进行建设,必须向县建设局申报,并经审查合格和备案后,方可开工建设。房屋建设完工,经乡镇自查,县项目办验收合格后全部拨付到位。 2011年3月6日、3月17日,称多县委、县人民政府、***建办等单位形成(2011)第1号《***称多县海东地区援建办称文镇重建援建联合指挥部会议纪要》,内容为:称多县承建称文镇中心寄校小学......和称文镇530户城乡居民住房统规自建。2011年5月1日,***建办与四川利达公司签订《建设工程施工合同》,约定:包工包料,施工图所含全部内容,合同价款26640000元,合同订立地点为***建办公室。专用条款第六大项23.2约定:本合同价款采用可调价格合同方式确定,采用固定价格合同,调整方法为:按省、抗震救灾指挥部相关规定执行,其他合同约定的合同价款调整因素:设计变更；第46.2约定:工程单价为省有关部门下达文件价格为暂定价格,最终结算依据省抗震救灾指挥部及有关部门文件进行调整和结算；还约定:2011年9月由于四川利达公司有4户未建设，原因是房屋地址未解决，扣除59.2万元，现做补充。同时签订了工程质量保修书。 2011年5月10日,青海省海东地区工程质量检测站与四川利达公司签订《建设工程质量检测协议》，**显示为“青海省海东地区工程质量检测站**援建检测专用章”,就称多县称文镇上**灾后重建统规自建工程委托乙方四川利达公司进行检测试验。2011年10月26日,勘察、设计、监理、建设、承包单位形成《竣工验收备案表》,显示建筑面积为17855.2平方米。形成的《竣工验收报告》内容显示案涉工程建筑面积为17855.2平方米,造价为2604万元，承建户数为176户,结论为同意验收。同日由勘察、设计、监理、建设、承包单位形成《建设工程竣工验收意见》载明:结算总造价2604万元，建筑面积17855.2平方米,结论为通过验收。同日形成的《竣工移交证书》载明:建筑面积为17855.2平方米,工程造价为2604万元,结论为同意交接,通过验收......2012年1月16日,***建办与称多县人民政府形成东援建办（2012)1号《关于海东地区援建称多县城乡农牧民住房及公共建设项目部分划归称多县建设的请示》,附(2011)第1号会议纪要,内容为:海东地区援建的称多县承建称文镇中心寄校小学......和称文镇530户城乡居民住房统规自建......改由称多县承建,前期的工程进度等工作均由称多县组织实施。 2012年8月2日,四川利达公司、称文镇上**176户形成《2011年称文镇城镇居民灾后重建(自建176户798号文件追加施工队款项由户主签字同意)***》。 2012年8月9日,***建办与四川利达公司签订《建设工程施工补充合同》，约定：四川利达公司承建城房176户,根据《青建工（2011）798号》文件,应补建安造价277元/平方米，四川利达公司承建176户,面积14080平方米，调整后应补建安造价3900160元。2012年8月9日,四川利达公司出具《***》,内容为:四川利达公司向海东地区***称多县地震灾后恢复重建办公室承诺,双方签订统规自建工程施工补充协议后,在财政追加款项尚未拨付到***建办时，不会以任何理由向你办索要项目追加款,待追加资金拨付到位后，再按规定的资金拨付程序申请拨款。 2014年5月21日,称多县项目建设管理公司出具收条，内容为:今收到四川利达南广建设有限公司报送的称多县灾后恢复重建称文镇上**176户项目施工监理资料28卷（正副本)。 2016年1月4日,***建办在向四川利达公司、***发送的函件中陈述:***建称文镇城乡居民住房建设任务中统规自建530户全部由称文镇政府负责组织实施。在具体实施过程中.称文镇政府全权负责项目建设,其中招投标、施工队伍的确定、建设合同签订、选址、工程进度、资金拨付和审批、建设质量、工程监理、组织验收移交、资料备案和工程决算等各项事宜。 2016年4月11日,海东市公安局作出东公发（2016）78号《关于***、***、**、**上访案调查情况的报告》,载明“称多县项目公司提供了青海省煤炭设计院设计的施工图纸,在施工过程中,因上**不履行协议,不免费提供沙子、石子等原因导致2011年7月、9月两次停工,后经称多县政府协调进行了复工,在施工过程中，***建办明确表示***建办只负责统建的80平方米，超出的21.45平方米属于自建部分”等内容。 2017年6月2日，青海省高级人民法院作出（2017）青民终85号民事判决书，就***等4人与海东市人民政府关于本案的诉争工程款(扩建的21.45平方米)纠纷进行了事实认定，该判决认定涉及本案的建设工程施工合同的发包人为海东市人民政府，而并非为称多县人民政府及称文镇人民政府。该判决亦认定了***建办与***等四人就本案的80平方米工程款已决算完毕，要求发包人支付21.45平方米工程款的请求不能成立。 本院认为，建设工程施工合同纠纷是行使债权请求权的表现，原告就涉案工程款的主张处于一直持续的过程当中，虽在此前***中级人民法院（2016）青27民初7号一直未明确起诉本案三被告，但三被告与涉案工程具有高度紧密的关系，其诉讼指向亦为与涉案工程存在权利义务的相关主体，其诉讼行为应当在权利外观上产生中断诉讼时效的法律效果，三被告抗辩本案已超过诉讼时效的主张不成立，本院不予采纳。就被告称原告***等四人主体不适格，原告作为挂靠人直接起诉发包人于法无据的抗辩而言，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》虽未明确规定实际施工人借用资质情形下起诉发包人的具体权利，但双方当事人就合同订立、履行相应的合同内容而形成一系列法律关系，双方产生了债法上的请求权，故原告作为实际施工人，属于《中华人民共和国民事诉讼法》规定的与案件具有直接利害关系的一方主体。 本案争议焦点：一、称多县人民政府、称文镇人民政府是否为本案适格的被告；二、原告要求按照2127元/平方米的施工单价请求支付扩建部分（每户21.45平方米）工程款的请求能否成立。 关于诉争焦点一，青海省高级人民法院作出（2017）青民终85号已生效民事判决书载明：“……涉案工程为**灾后重建，具有一定特殊性，海东市政府作为援建单位……在援建过程中存在当地政府（称多县政府，称文镇政府）的配合、帮助援建单位实施相关法律行为，上**村民委员会作为被援建的业主单位，参与竣工验收并在部分资料中建设单位处**也合乎逻辑，并不能否认***建办的发包人地位……”，按照生效裁判文书的证明力大于一般书证的规则，涉案工程的发包方并非被告称多县政府和称文镇政府，二被告在建设工程施工合同中仅起到协助、配合援建单位实施合同内容的相应作用，其自身并不能成为支付工程款的义务主体，且该生效判决中发包人对涉案工程的工程量按照每户80平方的价款已支付完毕的事实进行了确认，对于扩建的每户21.45平方米的工程量，判决已进行了驳回诉讼请求的处理，故原告要求被告称多县政府和称文镇政府给付扩建部分工程款的诉求，无事实和法律依据，系被告主体不适格，本院不予支持。 关于诉争焦点二，原告要求按照2127元/平方米的施工单价请求支付扩建部分（每户21.45平方米）工程款的请求能否成立。涉案工程主合同（每户80平方米）系***建办与四川利达公司之间签订，双方之间合同权利义务已履行完毕，然就涉案扩建的21.45平方米的而言，系原告与被告上**村委会于2011年3月24日签订，该协议载明：“上**安置房建筑面积每户80平方米的基础上，现扩建为120平方米，……由被告免费提供沙子、石头，……由被告上**村委会提供给原告打砖厂场地……”，该协议亦为原告诉求的请求权基础。 首先，2127元/平方米仅针对80平方米国家补偿范围内的建设部分，而对于80平方米以外超面积部分（21.45平方米）的补偿依据，根据双方签订《协议书》明确仅“以提供免费砂石料及打砖厂使用权”进行补偿，并未约定以支付对价的方式进行补偿，亦未约定补偿的标准为2127元/平方米，其诉求无合同依据；其次，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条：“一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大，没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。”的规定，结合本案案情，就协议内容是否履行，虽无证据证明被告上**村委会是否履行了提供砂石料等材料，原告亦陈述被告未提供工程所需砂石料，但被告在明确原告一方未履行合同义务，其应具有同时履行抗辩权，但其怠与行使其权利，未采取措施防止损失进一步扩大，即在对方不履行合同相应义务的前提下未及时中止合同，仍单方履行了扩建21.45平方米的房屋，对其扩建21.45平方米部分其应当承担相应责任；第三，双方订立协议中约定扩建项目为40平方米，但实际扩建部分为21.45平方米，其合同标的内容的变化已经脱离了双方订立合同时的预期合同利益，现原告并未能对扩建的21.45平方米所需要的砂石料等材料所需要的材料款提供其他证据证实，应承担举证不利的法律后果。 综上所述，原告**、***、***、**诉被告称多县人民政府、称文镇人民政府系被告主体不适格，诉上**村民委员会的诉求无证据予以证明，应承担举证不能的不利后果。依照《中华人民共和国合同法》第三条、第五条、第一百一十九条、第四十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 驳回原告**、***、***、**的全部诉讼请求。 案件受理费91418.80元，由**、***、***、**负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于青海省高级人民法院。 审 判 长   玛　　当 审 判 员   索南江措 审 判 员   王 玉 龙 二〇二〇年五月二十五日 法官助理   马 晓 婷 书 记 员   尕松求仲