上诉人沈阳五洲城建材广场有限公司与被上诉人沈阳通运电力设备工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

辽宁省沈阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2015）沈中民六终字第112号

上诉人（原审被告）：沈阳五洲城建材广场有限公司，住所地沈阳市苏家屯区青城街80-9号。

法定代表人：丁勤富，该公司总经理。

委托代理人：李林，辽宁弘立律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：沈阳通运电力设备工程有限公司，住所地沈阳经济技术开发区开发南二十六号路11号。

法定代表人：常伟，该公司董事长。

委托代理人：耿鲁红，辽宁同方律师事务所律师。

上诉人沈阳五洲城建材广场有限公司（以下简称五洲公司）与被上诉人沈阳通运电力设备工程有限公司（以下简称通运公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳市苏家屯区人民法院（2014）苏民二初字第452号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成由审判员刘冬担任审判长，审判员郑竹玉、审判员相蒙参加评议的合议庭，开庭公开审理了本案，上诉人五洲公司的委托代理人李林，被上诉人通运公司的委托代理人耿鲁红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告通运公司诉称：2014年3月28日原、被告签订“沈阳五洲商品展贸城园区电力配电安装工程施工合同”一份，约定原告按施工图施工，合同工期为2014年4月2日至2014年5月31日，共计60天，合同价款9，757，193元，合同签订7日内，被告应按合同总价的30%向原告支付工程预付款，但被告未按照约定支付工程预付款，原告多次催促未果，影响原告进场作业。后原告得知2014年4月17日，被告在未与原告解除合同的情况下，与案外人辽宁万家电力建设集团有限责任公司另行签订了“沈阳五洲商品展贸城园区电力配电安装工程施工合同”，将同一项目又承包给该案外人。2014年5月16日被告给原告送达一份告知函，称原告存在逾期进场施工情形，通知原告解除合同。因原告不存在违约行为，其解除合同不符合法律规定，其解除合同通知无效。被告未按合同约定向原告支付预付款及解除合同行为系根本违约行为，被告应当对其违约行为给原告造成的各项经济损失承担赔偿责任，原告为履行合同订立监理合同并交纳监理费用499，690元、原告预期期利润损失1，951，438.60元。现请求判令被告于2014年5月16日向原告送达的解除合同告知函无效，解除原、被告双方签订的“沈阳五洲商品展贸园区内电力配电安装工程施工合同”，判令被告向原告支付逾期支付工程预付款利息人民币105，038.07元，赔偿因被告违约给原告造成的经济损失2，451，128.60元。

一审被告五洲公司辩称：原告称被告没有按照合同约定支付工程预付款影响原告进场作业没有合同依据，依据双方签订的施工合同和相关法律法规，预付工程款和工程开工没有联系，能否收到预付款不是原告进场施工的前提条件和必要条件，原告未按约定时间开工显然属于根本违约。原、被告双方约定2014年4月2日开工，在已过15天的情况下，被告为防止损失扩大，2014年4月17日与辽宁万家电力建设集团有限责任公司另行签订施工合同，系为防止损失扩大采取的合法措施。2014年5月16日被告通知原告解除施工合同时，原告已经逾期开工45天，因按时开工是原告的绝对的、根本的合同义务，原告直至被告解除施工合同仍未开工，被告解除合同有事实和法律依据，被告发给原告的解除合同通知合法有效。原告主张的经济损失不真实、不客观、不合法，请求合议庭严格审查。原告主张的经济损失没有事实和法律依据，依法不能成立。原告没有按照约定的日期进场施工，主张工程预付款利息没有依据。被告解除施工合同合法有效，原告应承担相应的违约责任，请求驳回原告的全部诉请。

一审法院经审理查明：2014年3月28日原、被告签订“沈阳五洲商品展贸城园区电力配电安装工程施工合同”，约定由原告承包被告沈阳五洲商品展贸城园区内电力配电安装工程，承包范围为按施工图纸施工，约定开工日期为2014年4月2日，竣工日期为2014年5月31日，暂定合同总价为9，757，193元。2014年4月17日被告就系争工程又与辽宁万家电力建设集团有限责任公司（以下简称万家公司）签订“沈阳五洲商品展贸城园区电力配电安装工程施工合同”，将系争工程发包给了案外人万家公司。2014年5月15日被告向原告发出告知函，载明：因原告报价偏高及综合实力不能满足项目要求，不向原告采购配电设备，依据双方于2014年3月18日签订的合同约定，原告应于2014年4月2日进场施工，但至发函日仍未进场施工，故要求解除合同。系争工程由万家公司施工建设完成，原、被告就系争工程签订的建设工程施工合同未实际履行。

一审法院认为：原、被告双方签订的建设工程合同系双方真实意思表示，亦不违反法律、法规的禁止性规定，应为合法有效，双方均应受合同约束。被告于2014年5月15日向原告发出的告知函不能产生解除合同效力，被告要求解除合同的理由系原告逾期未进场施工，双方约定的进场施工日期为2014年4月2日，即使原告迟延进场，被告也应履行催告程序，经催告后在合理期限内仍未履行的，被告才有解除合同的法定解除权，且2014年4月17日被告即与案外人万家公司就系争工程签订建设工程施工合同，被告发函至原告要求解除合同系在其与万家公司签订建设工程施工合同之后，故被告要求与原告解除合同的理由不能成立，原告于解除通知到达之日起三个月之内向本院提起诉讼，对解除合同通知提出异议，本院认为该异议成立，被告向原告发出的解除通知依法不能产生解除合同的效力。现双方合同约定的系争工程已由案外人万家公司施工建设完成，原、被告双方的合同已履行不能，故对原告要求解除合同的请求，本院予以支持。被告未按照合同约定将系争工程发包给原告，其行为构成违约，应承担违约责任，双方未约定违约金的计算方法，故违约金的数额应在考虑原告实际损失的基础上结合被告的过错程度、预期利益等因素，综合予以考虑，原告主张的监理费损失，本院认为原告虽提供了监理合同、收款收据、转账支票予以证明，但并不能排除监理费已返还，且对未履行的义务，原告支付全部合同价款不符合常理，对该项损失本院不予支持，原告主张的预期利润损失，本院认为该项损失是原告履行合同可以获得的利益，签订合同时原、被告双方均可以预见到，故对该项损失应予支持，但原告主张预期利润损失为合同价款的20%，本院认为原告的主张过高，应考虑成本支出、各项税费后，方为原告的纯利润，本院酌情减少至合同价款的5%即487，859.65元（9，757，193元×5%）。至于原告主张的预付款利息损失，本院认为双方合同未实际履行的情况下已经解除，原告请求预付款利息损失没有事实依据，本院不予支持。

综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第九十四条第（二）项、第（四）项、第九十六条、第一百零七条、第一百一十三条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第五十八条之规定，一审法院判决如下：一、确认被告沈阳五洲城建材广场有限公司要求与原告沈阳通运电力设备工程有限公司解除双方于2014年3月28日签订的“沈阳五洲商品展贸城园区电力配电安装工程施工合同”的通知不发生解除效力；二、解除原告沈阳通运电力设备工程有限公司与被告沈阳五洲城建材广场有限公司签订的上述第一项合同；三、被告沈阳五洲城建材广场有限公司于本判决发生法律效力之日起七日内赔偿原告沈阳通运电力设备工程有限公司预期利润损失人民币487，859.65元；四、驳回原告沈阳通运电力设备工程有限公司的其他诉讼请求。如未按时履行金钱给付义务，则依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费45，553元，由原告承担35，553元，由被告承担10，000元，保全费5000元，由原告承担2000元，被告承担3000元。

宣判后，五洲公司不服原审法院判决，向本院提出上诉。上诉请求：一、撤销一审判决，改判被上诉人承担违约责任。二、本案一、二审诉讼费、保全费由被上诉人承担。主要上诉理由：一审法院判决认定事实不清，违约责任主体认定错误。因上诉人定于2014年9月25日举行开业典礼，并在国庆节期间安排了一系列商贸招商活动。故根据该项目系列工程计划进度要求，3月28日，与被上诉人签订《沈阳五洲城商品展贸城园区内电力配电安装工程施工合同》，双方在该合同中明确约定4月2日施工方（被上诉人）应当进场施工，工期为60天，即2014年4月2日开工，5月31日竣工。约定工程预付款按合同总价的30%，在合同签订7天内支付。按合同约定的双方履行义务顺序规定，被上诉人先期履行施工义务在先；上诉人履行付款义务在后。由于被上诉人4月2日，未入场施工，违约在先，所以上诉人依法行使“先履行抗辩权”拒绝支付预付款的行为不构成违约，不应当承担赔偿责任。一审法院没有查清本案合同双方履行义务的先后顺序这一基本事实，对违约责任主体作出错误认定，应当撤销依法改判。二、上诉人依法解除合同并无不当，一审法院适用法律错误。2014年4月17日，上诉人为防止其损失扩大与案外人（辽宁万家电力建设集团有限责任公司）另行签订施工合同。尽管案外人在4月20日就进场施工，但由于被上诉人的违约行为，致使上诉人与消防部门约定的6月25日开始消防检查、消防验收等工作推迟，最后导致9月25日开业典礼及一系列商贸活动被迫取销，给上诉人造成巨大的经济损失（上诉人保留另案起诉权）。2014年5月16日，在被上诉人逾期履行施工义务45天后，上诉人合同目的无法实现的情形下，上诉人依据合同法94条第四款行使法定解除权，正式书面通知被上诉人解除该合同、并未违约，一审法院适用法律错误。综上所述，上诉人请求人民法院查清事实，撤销一审判决，改判被上诉人承担违约责任，支持上诉人的上诉请求。

被上诉人通运公司答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确。双方合同事实上不能履行的原因是上诉人违约造成的。上诉人的违约行为有：没有及时向通运公司提交施工图纸；关于施工所需设备的采购合同没有及时签字盖章返回给通运公司；没有按时向通运公司支付工程预付款；与案外人辽宁万家电力建设集团有限责任公司就相同工程另行签订《电力配电安装工程施工合同》。1、关于施工图纸：双方签订的《合同协议书》第二条承包范围明确约定：按施工图施工。第六条第9项约定：组成本合同的文件包括施工图纸。双方签订的《专用条款》第3.3条款第1项约定：本项目的技术标准与规范应按照本项目的设计单位提供的施工图设计说明，以及上述设计说明书中明确要采用的国家、部颁、地方的施工技术（验收）规程和规范。第8.1条款约定上诉人应按约定的时间和要求完成的工作就包括第7项：图纸会审和设计交底会议时间在开工前完成。第9.1条款约定的承包人即通运公司应按约定的时间和要求完成的工作第2项：在收到施工图等技术资料后七天内提交工程总进度计划和施工组织设计等等。以上合同内容能证明：上诉人需在开工前向通运公司提交施工图纸。但事实上，上诉人是2014年4月14日才向设计部门交纳的设计图纸费用。通常情况下的流程是：设计部门收到设计费用---出具设计图纸---将图纸送交到供电公司的工程部门对图纸进行审核---发包方将审核后的图纸交付给施工方进行施工。所以，上诉人存在没有在开工前及时向通运公司提交设计图纸的违约行为。2、关于施工设备采购：2014年3月28日，签订《电力配电安装工程合同》的同时，双方还同时签订了一份《五洲城项目配电设备买卖合同》。通运公司盖章后将设备买卖合同于当日即寄往上诉人的上海总部，但之后，上诉人并没有将设备买卖合同盖章后返还给通运公司，致使五洲城项目的配电设备不能及时生产，致使通运公司不能按合同约定时间进场施工。关于这一事实，通运公司分别于2014年4月18日、21日向上诉人发出过《沟通联络函》和《通知函》，上诉人的职员宋连国在该函上签字证明已经收到的事实。3、关于工程预付款：双方签订《电力配电安装工程施工合同》专用条款部分第24.1条约定：合同签订7天内，按合同总价的30%支付工程预付款。合同签订的时间是2014年3月28日，根据合同约定，上诉人应当在2014年4月2日之前支付工程预付款。但上诉人并没有支付。通运公司分别于2014年4月18日、21日、5月6日向上诉人发出过《沟通联络函》、《通知函》、《催款函》，上诉人的职员宋连国在上述函上签字证明已经收到的事实。4、关于解除函：上诉人在未与通运公司解除合同的情形下，于2014年4月17日与案外人辽宁万家电力建设集团有限责任公司就相同工程另行签订《电力配电安装工程施工合同》，并一直没有告知通运公司。直至2014年5月16日通运公司才收到上诉人通过特快专递的关于解除合同的《告知函》。上诉人解除合同的理由是：通运公司应在4月2日进场施工，但时至发函之日一直未正式进场施工，因此要求解除合同。解除合同分约定解除和法定解除两种情形。双方在《建设工程施工合同》正本第44.5条约定：一方依据约定要求解除合同的，应以书面开工向对方发出解除合同的通知在，并在发出通知前7天告知对方……根据合同约定，上诉人也没有在发出解除通知前7天告知通运公司，所以不属于约定解除情形。《合同法》第94条规定了法定解除的五种情形，根据上诉人的解除《告知函》内容，应当依据的是第（三）种情形：当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；或者是第（四）种情形：当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的。如果上诉人依据第（三）种情形行使解除权，则缺少向通运公司催告的程序；如果上诉人依据第（四）种情形行使解除权，则其与案外人另行签订相同合同在前，行使解除权在后，也不合法；况且与案外人另行签订合同约定的工期竣工日期也仅仅延期15天，不存在致使不能实现合同目的的情形。所以，上诉人于2014年5月15日向答辩人发出的告知函不能产生解除合同的效力。5、关于通运公司的预期可得利益损失：《合同法》第113条规定：当事人一方不履行合同或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。在签订合同时，五洲公司是可以预见到通运公司履行合同并获得利益的。由于上诉人的违约行为，致使双方合同无法履行，上诉人就应当依据上述法律赔偿通运公司的预期可得利益损失。请求二审法院在查明事实的基础上，依法驳回其上诉，维持原判。

本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实基本一致。

在本院庭审中，上诉人自认如双方所签订的合同正常履行的情况下，被上诉人的利润应为合同总价款的5%到10%。

上诉人与被上诉人于2014年3月28日签订的《沈阳五洲商品展贸城园区电力配电安装工程施工合同》专用条款第8条8.1款发包人义务（7）条约定：图纸会审和设计交底会议时间：开工前完成。2014年4月14日，上诉人委托被上诉人向设计部门交纳了图纸设计费。

2014年4月17日，上诉人向沈阳供电公司发出情况说明一份，内容为：沈阳五洲商品展贸城项目（以下简称该项目）由我沈阳五洲城建材广场有限公司投资建设。经过对多家电力施工企业的综合考察比较，我公司最终授权辽宁万家电力建设集团有限责任公司办理该项目电力工程的一切相关事宜。在此之前，我公司为沈阳通运电力设备工程有限公司开具的授权委托书予以作废。

2015年7月7日，被上诉人通运公司提供沈阳皓远电力工程监理有限公司盖章确认的《情况说明》一份，内容如下：我公司于2014年4月22日与沈阳通运电力设备工程有限公司签订《建设工程委托监理合同》一份，约定我公司对沈阳五洲城建材广场A、B馆以及商品展贸城一期变电所新建工程进行监理，同日，沈阳通运电力设备工程有限公司通过转账的方式向我公司支付监理费用499，690元，我公司向其出具了收款收据。合同订立后，由于沈阳五洲建材广场公司没有履行与沈阳通运电力设备工程有限公司的电力施工合同，致使我公司与沈阳通运电力设备工程有限公司的监理合同也未能履行。考虑到我公司与沈阳通运电力设备工程有限公司的长期合作关系，双方经协商约定，将该笔监理费用转为沈阳通运公司乐天圣苑小区自维电力工程的监理费用。特此说明，被上诉人通运公司在该情况说明上盖章确认。

2015年7月14日，被上诉人提供了案外人辽宁万家电力建设集团有限责任公司出具的承诺函复印件一份，该承诺函主要内容为：“承诺人（万家公司）欲与五洲建材公司签订施工合同，为争取该项目的施工，作出如下承诺：鉴于五洲建材公司于2014年3月28日签订合同中乙方没有进场施工，并且五洲建材公司和上海公司未和乙方签订配电设备买卖合同，承诺人在此承诺如五洲建材公司与乙方未和平协商解除施工合同，因此赔偿给乙方的费用由承诺人承担，同时，承诺人亦承诺，若乙方起诉五洲公司在配电设备买卖合同存在缔约过失责任，造成的损失由承诺人承担……对上述承诺人向贵二司承担的全部损失费用，若承诺人不予支付贵二司，贵二司均有权从应付给承诺人的安装施工合同款中扣除；在损失费用未确定之前，扣除合同款最高总金额不得超过人民币100万元（不含质保金）……”上诉人对于该证据的真实性存有异议。

上述事实，有建设工程施工合同、告知函、情况说明等证据材料及当事人陈述，经一、二审法院庭审质证及本院审查，予以确认，在一、二审卷宗佐证。

本院认为，本案的争议焦点为上诉人五洲公司与被上诉人通运公司所签订的《沈阳五洲商品展贸城园区电力配电安装工程施工合同》是否应予解除的问题及上诉人五洲公司是否应当承担解除合同的违约责任及如何承担违约责任的问题。

关于上诉人五洲公司与被上诉人通运公司所签订的《沈阳五洲商品展贸城园区电力配电安装工程施工合同》是否应予解除的问题，本院认为，双方签订施工合同后，该合同并未实际履行，案涉工程已实际由案外人辽宁万家电力建设集团有限责任公司实际进行施工，因此上诉人与被上诉人之间的施工合同已经履行不能，合同目的无法实现，因此一审法院判令解除双方所签订的施工合同是正确的，本院予以确认。

关于上诉人五洲公司是否应当承担解除合同的违约责任的问题，本院认为，虽然双方所签订的合同约定的开工时间为2014年4月2日，但按照双方所签订的合同专用条款第8条8.1款发包人义务（7）条约定：图纸会审和设计交底会议时间：开工前完成。按照该条约定，上诉人应当在开工前完成图纸会审及设计交底工作，但事实上，上诉人并未在开工前将设计图纸的交给作为施工人的被上诉人，上诉人向设计部门交纳图纸设计费的时间为2014年4月14日，明显违反了合同约定的交付图纸的义务，而且按照合同约定，在一审期间上诉人自认其应按支付30%首付款的时间为2014年4月3日，即在开工时间4月2日的次日，在被上诉人未进场施工后，上诉人既未通知被上诉人开工，也未向被上诉人进行催告。其后在2014年4月17日，上诉人就案涉工程即另行委托案外人万家公司进行施工并签订了施工合同，上诉人于同日向沈阳供电公司出具情况说明一份，表明最终授权案外人辽宁万家电力建设集团有限责任公司办理电力项目工程，而上诉人直到2014年5月15日，在将近一个月之后才向被上诉人发出了告知函，要求解除其与被上诉人的施工合同。综合上述事实，可认定导致合同解除的过错方应为上诉人，因此一审法院认定应由上诉人五洲公司承担解除合同的违约责任是正确的，本院予以确认。

关于上诉人五洲公司应如何承担违约责任的问题，本院认为，《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”《中华人民共和国合同法》第一百一十三条就损害赔偿的范围作出规定，即“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”该条规定明确了违约造成的损失包括可得利益，亦即违约金作为对于因违约造成的损失的预估应当包括直接损失与可得利益。结合本案事实，因双方所签订的施工合同对因发包方违约的违约责任未作明确约定，且被上诉人因解除合同无直接损失，故在此情况下是否应当支持被上诉人主张的可得利益的问题，本院认为，依照上述规定，在双方对于违约金未作明确约定的情况下，应当按照完全赔偿原则，上诉人应当赔偿被上诉人的可得利益。在本院庭审中，上诉人亦确认如果被上诉人正常履行合同，被上诉人的预期可得利润应为总标的额的5%到10%，结合被上诉人在7月14日提供的辽宁万家电力建设集团有限责任公司向上诉人出具的承诺函，也可印证上诉人与案外人万家公司对于双方另行签订施工合同，上诉人方有可能向被上诉人承担违约责任的后果是有所预见的。一审判决的确认的可得利润数额亦少于承诺函中所预计的100万元，因此一审法院按照合同约定的工程总价款的5%判令上诉人向被上诉人支付预期利润损失是正确的，本院予以确认。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费45，553元，由上诉人沈阳五洲城建材广场有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　刘　冬

审判员　郑竹玉

审判员　相　蒙

二〇一五年八月三日

书记员　那萌萌

本案判决所依据的相关法律

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；