**、舟山市定海全顺门业经营部建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

浙江省舟山市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）浙09民终399号

上诉人（原审被告）：**，男，1974年2月23日出生，汉族，住四川省开江县，现住四川省成都市武侯区。

委托诉讼代理人:俞舟，浙江京衡（浙江自贸区）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：舟山市定海全顺门业经营部，住所地浙江省舟山市定海区青垒头路17号（定海东山铝合金市场内）。

经营者：梁勇，男，1969年12月5日出生，汉族，住浙江省舟山市定海区。

委托诉讼代理人:刘乐先。

被上诉人（原审被告）：浙江宝业钢结构有限公司，住所地浙江省绍兴市柯桥区群贤路。

法定代表人：王荣标，董事长。

委托诉讼代理人：张军，该公司员工。

委托诉讼代理人：吴颖，该公司员工。

上诉人**因与被上诉人舟山市定海全顺门业经营部（以下简称全顺经营部）、浙江宝业钢结构有限公司（以下简称宝业公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服浙江省舟山市定海区人民法院（2019）浙0902民初4025号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月28日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

**上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。首先，《工程安装分包合同协议书》盖具的是“浙江宝业钢结构有限公司舟山港陆域堆场工程资料专用章”，说明甲方（发包方）不是自然人，而其签名仅仅作为代表，系职务行为。其次，其在庭审中已经阐明其系舟山港陆域堆场工程项目部的一个代表，系上海亿辉建筑工程有限公司（以下简称亿辉公司）的代理人。因以下的客观原因，其无法在短时间内收集相关证据：1.疫情期间，出入受限制；2.涉案工程相隔时间久，近5年多；3.跨区域，其在四川成都，承包人亿辉公司所在地在上海，诉讼管辖地在浙江舟山。最后，全顺经营部在一审庭审中陈述合同签订和工程款支付均是**个人行为，但事实上已付的工程款150000元并非**支付，其所提供银行流动单及一审法院查询均无法证实系**支付。二、一审法院认定全顺经营部现主张工程款未超过诉讼时效是错误的。1.《工程安装分包合同协议书》约定包工包料、按实际量结算（单价己明确约定）；2014年8月底完成工期；工程结束验收合格付完剩余安装工程款。因此，全顺经营部在仓库门窗工程竣工后应当知道要求验收和结算。2.仓库工程的主要项目工程是钢结构工程，于2014年8月验收并交付，而门窗附属于该钢结构工程，即亦转移给发包人。基于以上，全顺经营部在涉案工程竣工之日至起诉之日，已达5年多之久，其主张该工程款已超过诉讼时效。

全顺经营部辩称，本案工程从始至终其联系人都是**，没有其他人。

宝业公司辩称，一、**在《工程安装分包合同协议书》上签字，不代表宝业公司，也不是职务行为。其从来没有授权**签订过该协议书，**在该协议书上盖工程资料专用章不是宝业公司的真实意思表示；**不是宝业公司派驻工程现场的代表人，实际上代表的是亿辉公司。**不是宝业公司的职工，与宝业公司没有劳动关系，不可能产生任何职务行为。二、对**在上诉中关于“门窗附属于该钢结构工程”的说法，不予认可。宝业公司也不是门窗工程的分包人。**二审提供的证据1印证了门窗工程承包人是亿辉公司。

全顺经营部向一审法院起诉请求：**和宝业公司向其支付工程款137428元，并支付自2019年1月28日起至清偿之日止按中国人民银行同期同类贷款利率四倍计算的利息。

一审法院认定事实：2013年2月，舟山港股份钓浪码头分公司陆域堆场工程中外贸1号、2号仓库、CFS仓库、机修车间及备品备件库钢结构制作安装、内部设施工程通过招标由宝业公司承包施工。2014年1月7日，宝业公司将上述工程以内部承包形式交由案外人刘川施工。2014年6月30日，舟山港股份钓浪码头分公司陆域堆场项目部作为甲方、全顺经营部作为乙方签订《工程安装分包合同协议书》一份，约定由乙方对舟山港股份钓浪码头分公司陆域堆场1号、2号、CFS仓库、机修车间四个仓库的抗风电动彩板卷帘门、氟碳喷涂层型材铝合窗安装施工，工程按实际量结算；抗风电动彩板卷帘门每扇综合单价4600元∕扇，氟碳喷涂层型材铝合窗及彩铝小门综合单价240元∕平方米；于8月底完成工期，安装工程完成80％支付到50％工程款，工程结束验收合格付完剩余安装工程款。该合同甲方落款处由**签名并盖有“浙江宝业钢结构有限公司舟山港陆域堆场工程资料专用章”。2014年8月，涉案钢结构工程通过验收。2014年9月至10月，全顺经营部收到工程款150000元。审理中，法院依全顺经营部申请，委托浙江天隆管理有限公司对涉案门窗工程造价进行司法鉴定，该鉴定单位于2020年5月13日作出鉴定结论:门窗工程价款为277488元。为此，全顺经营部支付鉴定费用21500元。

一审法院认为，双方争议的焦点是：一、涉案门窗工程款的承担主体；二、全顺经营部主张工程款是否已超过诉讼时效。关于争议焦点一，**认为其是作为舟山港陆域堆场工程项目部的代表与全顺经营部签订《工程安装分包合同协议书》，但未提供其行为是职务行为或构成表见代理的依据，全顺经营部在庭审中陈述合同签订和工程款支付均是**行为。**作为合同的一方，应该承担付款责任。涉案钢结构工程系宝业公司承包，其提供的《钢结构安装施工分包合同》约定的工程量清单不包括安装门窗，宝业公司并不是门窗工程的分包人，《工程安装分包合同协议书》盖具的“浙江宝业钢结构有限公司舟山港陆域堆场工程资料专用章”不具有对外签订合同的效力，该行为属无权代理行为。全顺经营部只能向其存在合同关系的**请求支付工程款，不能突破合同相对性原则，宝业公司不应承担支付工程款的责任。关于争议焦点二，在本案诉讼之前未对门窗工程款进行结算，没有明确的付款金额，债权债务关系没有最终确认，因此诉讼时效还没有开始起算，全顺经营部现主张工程款，未超过法律规定的诉讼时效。

**违法分包建设工程，其与全顺经营部签订的《工程安装分包合同协议书》属无效合同，但建设工程已经竣工验收合格，**作为合同相对方应支付工程款。经司法鉴定，涉案门窗工程款为277488元，扣除已经支付的150000元，**尚需支付127488元。双方对付款时间约定“工程结束验收合格付完工程款”，全顺经营部主张工程款利息自2019年1月28日起算符合约定。双方对欠付工程款利息计付标准未做约定，2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付，之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付。宝业公司并不是门窗工程的分包人，全顺经营部要求宝业公司共同承担付款责任，依据不足，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第十八条规定，判决：一、**于判决生效之日起五日内向全顺经营部支付工程款127488元，并支付自2019年1月28日起至清偿之日止的利息，2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付；2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付；二、驳回全顺经营部的其他诉讼请求。案件受理费3049元，减半收取计1524.50元，由全顺经营部负担110元，由**负担1414.50元；司法鉴定费21500元，由**负担。

二审中，上诉人**向本院提供6组证据。证据1：《舟山港股份钓浪码头分公司陆域堆场工程外贸1#、2#仓库、CFS仓库、机修车间及备品备件库门窗及通讯、控制配管制作、安装分包合同》，拟证明中交第三航务工程勘察设计院有限公司将部分项目分包给了亿辉公司；证据2：《劳务承包协议书》，拟证明**代表宝业公司项目部使用资料专用章与黄磊签订劳务承包协议；证据3：《工人工资结算单》，拟证明**代表宝业公司项目部使用资料专用章给工人进行工资结算；证据4：发票、收据，拟证明**代表宝业公司项目部购买物品、设备等；证据5：舟山港项目部生产例会纪要、考勤表，拟证明**作为宝业公司项目部参与施工；证据6：荣誉证书，拟证明宝业公司项目部获得安全生产先进集体。全顺经营部对上述证据的真实性没有异议，但对证明目的不予认可。宝业公司对上述证据质证意见如下：对证据1的三性无异议；证据2，发包人名义上是宝业公司，但没有授权**签订协议，也没有直接支付给黄磊任何款项；证据3，工资单的工人工资，宝业公司未支付过；证据4，发票上的物品宝业公司从未购买过，也未入账过，发票抬头谁都可以开；证据5，系打印件，没有任何签名确认，不予认可；证据6与本案毫无关联。本院认为，证据1可以证明本案门窗工程不在宝业公司承包范围内，而是由亿辉公司承包。证据2-6，因门窗工程不属宝业公司承包范围，故**能否代表宝业公司或宝业公司项目部，与本案讼争门窗工程没有关联性，对其证明目的不予采信。

本院查明的事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。另查明，本案门窗工程不在宝业公司承包范围内，而在亿辉公司承包范围内。

本院认为，首先，将案涉门窗工程发包给全顺经营部的《工程安装分包合同协议书》虽盖具的是“浙江宝业钢结构有限公司舟山港陆域堆场工程资料专用章”，并由上诉人**签名，但资料专用章不能用于签订合同，且门窗工程也不在宝业公司承包的工程范围之内，故**将门窗工程交于全顺经营部施工的行为不能代表宝业公司。其次，在签订《工程安装分包合同协议书》时，**没有证据证明告知过全顺经营部其行为代表的是亿辉公司，也未提供证据证明亿辉公司授权其签订合同，且也不符合表见代理的基本特征。故根据合同相对性，一审判决由**支付全顺经营部工程款，并无不当。关于诉讼时效，讼争工程完工后，全顺经营部与**对门窗工程款未进行结算，工程造价尚未确定，一审认定诉讼时效未超过法律规定，亦无不当。

综上所述，上诉人**的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2850元，由上诉人**负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　陈立东

审 判 员　褚　炅

审 判 员　方　燕

二〇二〇年十月二十六日

法官助理　牟　聪

代书记员　毛　赟