某某与广西富华房地产开发有限公司、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

广西壮族自治区玉林市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）桂09民终645号

上诉人（一审被告）广西富华房地产开发有限公司，住所地北流市新城国际35幢1803-1805号房。

法定代表人***，董事长。

委托代理人彭世泉，广西鸿州律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）***。

委托代理人廖春羽，北流市法律援助中心法律工作者。

一审被告***。

委托代理人彭世泉，广西鸿州律师事务所律师。

一审被告广西万兴建筑工程有限公司，住所地北流市永顺二区110号。

法定代表人陈兴寿，经理。

上诉人广西富华房地产开发有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服北流市人民法院作出的（2015）北民初字第641号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月25日受理后，依法组成由审判员黄炳才担任审判长，审判员李斌，代理审判员刘念参加的合议庭，于2016年5月19日依法公开开庭审理了本案，书记员葛雁担任法庭记录。上诉人广西富华房地产开发有限公司（以下简称富华公司）、一审被告***的共同委托代理人彭世泉，被上诉人***及其委托代理廖春羽到庭参加诉讼。一审被告广西万兴建设工程有限公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。

一审法院经审理查明，2011年8月15日，富华公司与***签订《内外架钢管脚手架协议书》（下称协议），将北流市六靖金桂花园内外架钢管脚手架工程发包给***施工。协议约定，双排钢管脚手架按建筑面积结算，满堂内架按建筑面积计算。本工程几幢楼中第一层／第二层及标准满堂架分期搭设，每栋每层从开架之日起到拆除内架清理所有材料并堆放***材料所在地止，每一个工作面工期为30天，第一层／第二层及上面标准层所有内架按建筑总面积每平方米25元计算（包工包料），内架如超期按该层面积每天每个平方0．3元计算超期款。内架付款从完成二层开始付前面内架完成工作量的60％，拆完钢管内架后被告付清前内架工程款70％，余下所有钢管内架工程款30％主体封顶后一个月内付清。外架工程时间从起搭日起算，以每栋开架日为准，工期为6个月（包工包料），落地式外架结算按搭建建筑面积每平方米20元结算。因富华公司原因超出承包期限后，富华公司应按外架该栋总面积0．1元／天／平方米计算租金给***，如提前竣工单价不变。外架每二层按50％预付进度款，外架封顶付清70％的工程款，通知拆架前结算工程款90％并及时安排人员测量开具结算单，拆架至二层楼面一次性付清所有外架工程款。富华公司必须及时拨付工程款给***，否则***有权停工，并由富华公司负责一切责任，如富华公司原因停工超过30天，***有权拆架并要结算所有工程款等。1号楼ABC区地下室内架开架日期为2011年9月19日，拆完日期为2011年11月30日，使用72天，超期42天。2号楼地下室内架开架日期为2011年8月22日，拆完日期为2011年10月25日，使用65天，超期35天，1号楼ABC区地下室内架和2号楼地下室内架***统一按超期35天计算。2号楼首层内架开架日期为2011年9月29日，拆完日期为2011年11月26日，使用57天，超期27天。1号楼A区外架2011年10月26日搭架，2012年4月25日到期。2号楼外架2011年10月14日搭架，2012年4月13日到期。2012年1月20日，***与富华公司结算1号楼ABC区地下室内架工程量和2号楼地下室内架工程量为3658平方米、2号楼首层内架工程量为860平方米，内架工程量合计3658平方米＋860平方米＝4518平方米，双方无异议。***与富华公司因外架工程量有争议，双方产生矛盾。1号楼和2号楼外架至今未拆。***主张其1号楼A区外架工程量按建筑面积2663平方米计算、2号楼外架工程量按建筑面积5174平方米计算。富华公司已付工程款150000元给***。另查明，***没有建筑施工企业资质。富华公司和万兴公司是具有独立企业法人资格的企业法人。***向一审法院提起诉讼，请求判令：***、富华公司、万兴公司支付961176元及利息给***（利息计算以961176元为基数，从起诉之日起按银行同期同类贷款利率计至全部租金付清之日止），***、富华公司、万兴公司互负连带清偿责任。

一审法院认为：***在没有取得建筑施工企业资质的情况下，与富华公司签订的《内外架钢管脚手架协议书》，应认定无效。但富华公司应按***实际完成的工程量和约定的结算方式支付工期内工程款和超期工程款给***。内架工期内工程款应为4518平方米×25元＝112950元。1号楼ABC区地下室内架和2号楼地下室内架超期工程款为3658平方米×0.3元×35天＝38409元。2号楼首层内架超期工程款为860平方米×0.3元×27天＝6966元。协议约定***工程量按建筑面积计算。因此，富华公司工程主体完成封顶等项工作，***外架工程量应按其建筑面积计算。富华公司掌握工程建筑面积的相关数据资料无正当理由不提供，***主张其1号楼A区外架工程量按建筑面积2663平方米计算、2号楼外架工程量按建筑面积5174平方米计算，应予支持。工期内，1号楼A区外架工程款应为2663平方米×20元＝53260元。2号楼外架工程款应为5174平方米×20元＝103480元。协议约定通知拆架前结算工程款90％，即表示拆架以富华公司通知为准，外架超期工程款应计至富华公司通知***拆架之日止。但由于富华公司没有提供通知***拆架的证据，富华公司另案起诉***拆架之日视为通知拆架之日，超期工程款计至富华公司另案起诉***拆架之日，即计至2014年1月15日止。1号楼A区外架超期时间从2012年4月26日起至2014年1月15日止，共623天，超期工程款为2663平方米×0.1元×623天＝165905元。2号楼外架超期时间从2012年4月14日起至2014年1月15日止，共635天，超期工程款为5174平方米×0.1元×635天＝328549元。以上***工程款合计为809519元，扣除已支付的150000元，富华公司尚欠***工程款659519元，应当支付，并从***起诉之日起至本案生效判决确定的履行期限届满之日止，按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计付占用资金的利息给***。协议约定通知拆架前结算工程款90％，并非不结算工程款90％就不拆架。富华公司另案起诉***拆除外架后，***仍不拆除，致使损失扩大，不得就扩大的损失要求赔偿。因此，***要求富华公司支付起诉后的超期工程款不予支持。***要求富华公司支付2号楼搭设六层井架进料款1500元，证据不足，不予支持。富华公司作为企业法人，有独立的法人财产，以其全部财产承担责任。万兴公司与***无合同上的权利义务关系。***要求富华公司法定代表人（即***）和万兴公司承担连带责任没有法律依据，本院依法不予支持。依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、广西富华房地产开发有限公司支付工程款659519元给***；二、广西富华房地产开发有限公司支付占用资金的利息给***（利息的计算，以659519元为基数，自2015年3月4日起至本案生效判决确定的履行期限届满之日止，按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算）；三、驳回***其他诉讼请求。本案受理费13412元，***负担4209元，广西富华房地产开发有限公司负担9203元。

上诉人富华公司不服一审判决，上诉称一审判决认定事实错误。1、一审判决认定被上诉人完成的工程量不符，应以北流市住建局在场主持富华公司、***、万兴公司、桂标项目管理公司等五方结算的工程量为准。即内钢管脚手架2#楼内架面积为80平方米，2#楼地下室内架面积3933.22平方米，外钢管脚手架面积为1#楼外架建筑面积2242.84平方米，2#楼外架建筑面积4351平方米。上述面积计算的取得是在2013年11月13日北流住建局为解决当事人的争议问题，组织富华公司、***、万兴公司、桂标项目管理公司及现场施工代表五方到现场核实被上诉人***钢管搭建建筑面积数，除被上诉人***没有签名外，其他三方均签名确认，被上诉人***应以此所完成的工程量计价取得工程款。2、一审判决认定上诉人要求被上诉人***拆除1#楼、2#楼的钢管外架时间是2014年1月15日没有事实根据。被上诉人从2011年10月14日对2#楼外架搭架，2011年10月26日对1#楼外架搭架。由于被上诉人没有施工资质，所搭建的钢管外架不符合施工规范，亦多次被监理部门书面通知停工整改。但上诉人富华公司只好边整改边施工，至2013年1月外墙批灰及涂料全部完工。上诉人富华公司多次通知被上诉人***拆除钢管外架，但其以上诉人没有支付工程款为由，拒不拆除1#、2#楼钢管外架。应以上诉人富华公司于2013年1月13日书面通知被上诉人***拆除钢管外架为计费截止时间，而不是一审法院认定的2014年1月15日才通知被上诉人拆架。3、上诉人富华公司与被上诉人***签订的《内外架钢管脚手架协议书》已被确认合同无效。一审判决被上诉人的超期损失由上诉人负担没有法律依据。根据《中华人民共和国合同法》第五十六条、第五十八条的规定，造成本案合同无效过错责任是由于被上诉人***没有取得相应施工企业资质，其应承担全部过错责任。一审判决上诉人富华公司支付超期限部分租金违反法律规定。另外，一审判决上诉人支付占用资金利息给被上诉人***亦没有法律依据。综上所述，上诉人富华公司应支付给被上诉人***的工程款251707.3元，减去上诉人已经支付了190000元及未完善和不合格部分34762.38元，尚欠被上诉人***工程款为27034.92元。请求二审法院依法改判上诉人富华公司支付工程款27034.92元给被上诉人***。

被上诉人***答辩称，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法。上诉人富华公司的上诉理由没有事实和法律依据，请求二审法院驳回上诉人富华公司的上诉，维持一审判决。

一审被告***陈述称，其同意上诉人富华公司的上诉意见，请求二审法院依法支持上诉人富华公司的上诉请求。

一审被告广西万兴建筑工程有限公司未到庭参加诉讼，亦未向本院提供书面答辩意见。

上诉人富华公司在二审指定举证期限内向本院提供以下证据：证据1、2012年12月26日向***班组发出的《通知》，证明由广西桂标项目公司北流分公司以书面形式通知***在3个工作日拆除2#楼外脚手架；证据2、照片，证明2013年1月4日富华公司管理人员已将《拆架通知》送给***爱人；证据3、照片，证明2013年1月4日***负责施工2#楼的远景、近景，2#楼已全部完工；证据4、《现场组织核实***外架工程量人员签到表》，证明2013年11月13日建设方、施工方、监理公司现场核算外架工程量；证据5、***承包六靖金桂花园落地式钢管脚手架工程《结算表》、《说明》各1份，证明经实地丈量结算，应付给***工程款是27034.92元；证据6、2013年11月10日《六靖金桂花园项目拖欠工资会议记录》，证明北流市住建局主持召开工程有关单位会议，落实富华公司拖欠***等工资问题。

被上诉人***对上诉人富华公司提供的上述证据发表如下质证意见：1、对上诉人富华公司提供的6份证据的真实性、关联性和合法性均有异议；2、对证据1没有见过；3、对证据2、3的内容没有异议，但对照片的拍摄时间有异议；4、对证据5有异议，未经被上诉人签名，属单方结算；5、对证据6的真实性没有异议，但对数额有异议，不是经双方进行结算。

被上诉人***在二审指定举证期限内没有向本院提供新证据。

一审被告广西万兴建筑工程有限公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩状。根据《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，应视为其放弃答辩、质证和提交证据的权利。

结合上诉人富华公司举证及被上诉人***的质证意见，本院对上诉人富华公司提供的上述证据认证如下：1、证据1未经被上诉人***确认收到，对其证明力不予认可；2、证据2、3内容与本案事实无关联性，不予认可；3、证据4真实、合法有效，与本案具有关联性，予以认可；4、证据5、6真实、合法有效，且与本案具有关联性，予以认可。综上，除证据1、2、3外，证据4、5、6可以作为认定本案认定事实的依据。

二审经审理查明，一审判决认定的基本事实属实，本院依法予以确认。

另查明，上诉人富华公司是领有企业法人营业执照的有限责任公司，其经营范围包括房地产开发经营（按资质证等级、有效期开展经营活动）；对房地产、市政工程、建筑工程、公路、桥梁、高新技术的投资。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。

再查明，上诉人富华公司请求北流市人民法院判令被上诉人***排除妨碍、赔偿损失而提起的建设工程施工合同纠纷一案，北流市人民法院2014年1月15日已立案受理，并于2014年6月16日作出（2014）北民初字第264号民事判决审理完毕。

本院认为，上诉人富华公司与被上诉人***双方签订的《内外架钢管脚手架协议书》是在被上诉人***没有取得相应建筑施工企业资质的情况下所签订，已经违反了有关法律、行政法规的强制性规定，依法应当认定为无效合同。造成该合同无效的责任当事人双方均有过错，各自应承担相应的过错责任。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同的约定支付工程款的，应予支持。”的规定，本案中虽然双方所签订的合同无效，但由于被上诉人***已根据双方签订的合同约定完成了内外钢管脚手架的搭建工作，且上诉人富华公司已实际使用，因此，上诉人富华公司应按双方约定及被上诉人***实际完成的工程量向被上诉人***支付工程款。上诉人富华公司上诉主张被上诉人***完成的工程量应以2013年11月13日五方代表到场的《结算表》的数据为准。由于该《结算表》没有被上诉人***的签名，事后被上诉人***也未给予确认，因此，上诉人富华公司的上诉理由无事实和法律依据，依法不予支持。一审判决认定被上诉人***外架工程量应按其建筑面积计算并无不当，依法应予维持。另上诉人富华公司上诉主张该公司已于2013年1月13日以书面形式通知被上诉人***拆除外架，对超期部分拆除钢管外架费用承担应由被上诉人***自行承担的理由，因其未能提供充分证据证明被上诉人***收到该通知，故上诉人富华公司的上诉理由没有事实和法律依据，依法不予支持。一审判决认定上诉人富华公司另案起诉被上诉人***拆架之日视为通知拆架之日并无不当，依法应予维持。综上所述，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律准确，程序合法，依法应予以维持。上诉人富华公司上诉无理，依法予以驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费13412元，由上诉人广西富华房地产开发有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　黄炳才

审　判　员　　李　斌

代理审判员　　刘　念

二〇一六年七月五日

书　记　员　　葛　雁