四川省泰兴三和装饰工程有限责任公司、成都明奥建筑加固工程有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

四川省成都市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2018)川01民终12831号

上诉人（原审被告）：四川省泰兴三和装饰工程有限责任公司。住所地：成都市青羊区光华村街**号**幢*楼**号。

法定代表人：莫坤涛，经理

委托代理人：刘鑫，四川崛兴律师事务所律师。

委托诉讼代理人：郝智丹，女，1991年8月27日出生，住成都市高新区，系公司员工。

被上诉人（原审原告）：成都明奥建筑加固工程有限公司。住所地：成都市武侯区云影路*号**幢*楼**号。

法定代表人：冯素芬。

委托诉讼代理人：范红兵，四川得邦律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张光明，男，汉族，1975年9月15日出生，住成都市高新区,系公司员工。

上诉人四川省泰兴三和装饰工程有限责任公司（以下简称泰兴三和装饰公司）因与被上诉人成都明奥建筑加固工程有限公司（以下简称成都明奥加固公司）建设工程合同纠纷一案，不服成都市武侯区人民法院（2018）川0107民初1432号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

泰兴三和装饰公司上诉请求：撤销原审判决，并依法驳回成都明奥加固公司的诉讼请求。事实与理由：原审法院对《成都电力局办公大楼加固工程合同》工程款认定错误，泰兴三和装饰公司已超额支付工程款。1.案外人四川泰兴装饰工程有限责任公司（以下简称泰兴装饰公司）与成都明奥加固公司签订工程合同约定包干价52万元，增加工程量单价按投标价执行，另行签证支付，但成都明奥加固公司并未提交证据证实其主张的超出包干价的工程款。2.成都明奥加固公司主张的《竣工结算审计表》及《说明》是案外人泰兴装饰公司与发包单位之间的审定金额，不是成都明奥加固公司施工后应当获得的工程款金额，成都明奥加固公司应当出具实际施工工程量的相应证据，再按照约定单价计算工程款。3.在成都明奥加固公司未提供相关证据的情况下，工程款应当按照工程合同约定的包干价52万元执行，泰兴三和装饰公司已支付工程款85万元，远超合同预定金额，不应再向成都明奥加固公司支付任何款项。

成都明奥加固公司辩称，一审判决认定事实清楚，请求驳回上诉，维持原判。成都明奥加固公司在一审已经提交相应证据证明案涉工程金额，案涉工程内容变更也有双方的盖章确认。泰兴三和装饰公司向成都明奥加固公司出具《付款承诺》及《以房抵债协议》能证实泰兴三和装饰公司欠款成都明奥加固公司21万元的事实。

成都明奥加固公司向一审法院起诉请求：判令泰兴三和装饰公司向成都明奥加固公司与支付工程款21万元，并支付资金占用利息8146.8元（按照中国人民银行同期贷款利率，从2017年3月7日起计算到起诉之日），共计218146.8元。

一审法院认定事实：成都明奥加固公司和泰兴三和装饰公司于2012年2月23日签订了《成都电力局办工大楼加固工程合同》，加盖了成都明奥加固公司公章和泰兴三和装饰公司的合同专用章。该合同约定，泰兴三和装饰公司将其承包的成都电力局办公大楼楼板加固工程转包给成都明奥加固公司，合同包干总价52万元，如甲方设计变更增加工程量，增加工程款单价按投标价执行另行签证支付；加固施工完毕，验收合格后七个工作日内付清尾款。

后成都明奥加固公司组织工程进行了加固工程施工。案涉工程完工后，国网四川省电力公司成都供电公司与四川泰兴装饰工程有限责任公司进行了工程的竣工结算审核，依照双方于2013年8月19日盖章确认的《建设工程竣工结算审核定案表》，案涉成都电业局办公大楼加固及零星工程的结算审定金为1292916.59元。

2013年10月29日，案外人四川泰兴装饰工程有限责任公司向国网四川省电力公司成都供电公司出具了《说明》一份，载明加固工程款经专题会议确定为70万元，由于施工中有三项增加工程，最终以审计单位审定金额1292916.59元为结算工程总价，国网四川省电力公司成都供电公司签字载明情况属实并且加盖公章予以确认。

2014年6月16日，泰兴三和装饰公司向成都明奥加固公司出具了加盖公章的《付款承诺》，载明成都明奥加固公司于2012年承包的成都电业局办公楼加固工程在2013年11月竣工结算总价为129.2万元，已支付65万元，扣除20万元税费和3000元工地罚款后，余款43.9万元在泰兴三和装饰公司收到成都电业局退还的质保金后，成都明奥加固公司提供所欠发票，泰兴三和装饰公司一次性支付。

一审庭审中，经过举证和质证，成都明奥加固公司与泰兴三和装饰公司均认可，通过泰兴三和装饰公司向成都明奥加固公司转账、四川泰兴装饰工程有限责任公司向成都明奥加固公司转账，以及泰兴三和装饰公司法人代表莫坤涛向成都明奥加固公司公司张光明转帐等方式，泰兴三和装饰公司共计向成都明奥加固公司支付了工程款85万元。

2017年3月7日，泰兴三和装饰公司向成都明奥加固公司等债权人出具了《以房抵债协议》两份。其中一份《以房抵债协议》，仅有泰兴三和装饰公司加盖公章,没有加盖成都明奥加固公司公章，有成都明奥加固公司的代表张光明等三个债权人的签字，协议中关于成都明奥加固公司的部分载明泰兴三和装饰公司欠付成都明奥加固公司成都电业局项目21万元，泰兴三和装饰公司以案外人成都亿丰商务酒店管理有限责任公司名下位于成都市金牛区石灰街71号西大国际二十五层五号房屋抵偿该协议中确定的债务，该房屋存在抵押权限制。另一份《以房抵债协议》加盖了泰兴三和装饰公司的公章，同时有成都明奥加固公司等五个债权人签字和盖章认可，协议中关于成都明奥加固公司的部分载明泰兴三和装饰公司欠付成都明奥加固公司成都电业局项目21万元，对于成都明奥加固公司及另外四个债权人的债务，泰兴三和装饰公司以案外人成都亿丰商务酒店管理有限责任公司名下位于成都市金牛区石灰街71号西大国际九层四号房屋抵债，该房屋存在抵押权限制。但是两份《以房抵债协议》上均没有房屋所有权人成都亿丰商务酒店管理有限责任公司的盖章认可，且房屋存在抵押，无法过户，关于成都明奥加固公司与泰兴三和装饰公司在协议中确定的债务并没有实际抵偿。

一审法院认为，泰兴三和装饰公司借用案外人四川泰兴装饰工程有限责任公司的资质，承包了成都电业局办公大楼加固及零星工程后，又将其承包的案涉工程转包，与成都明奥加固公司签订了《成都电力局办工大楼加固工程合同》，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条和第二百二十七条第二款之规定，成都明奥加固公司与泰兴三和装饰公司之间签订的《成都电力局办工大楼加固工程合同》因系违法转包，该合同无效。由于成都明奥加固公司已经完成了案涉工程的施工，并且经过竣工验收和结算，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，成都明奥加固公司要求参照合同约定支付工程价款，有事实和法律依据。根据泰兴三和装饰公司向成都明奥加固公司出具的《付款承诺》，结算总价为129.2万元，扣除20万元税费和3000元工地罚款后，以及双方在庭审中认可泰兴三和装饰公司已经支付的85万元，余款为23.9万元。此后在2017年3月7日形成了两份《以房抵债协议》，均加盖了泰兴三和装饰公司公章，确认了泰兴三和装饰公司尚欠成都明奥加固公司案涉项目的工程款21万元，这是双方最后一次对于双方之间债权债务的结算金额，虽然《以房抵债协议》没有实际履行，但是对于欠付金额的结算是双方真实意义表示，且已经确认无误的，本院予以确认。以房抵债实际没有履行，泰兴三和装饰公司应当向成都明奥加固公司支付剩余的工程款21万元，泰兴三和装饰公司至今没有支付，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条和第十八条之规定，泰兴三和装饰公司应当向成都明奥加固公司支付利息，利息应当以21万元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，从2017年3月7日起计算至付清之日止，成都明奥加固公司仅向泰兴三和装饰公司主张计算至起算时的利息8146.8元，是成都明奥加固公司对于自身民事权利的部分放弃，本院予以确认。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百二十七条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条和第十八条之规定，判决：泰兴三和装饰公司于判决生效之日起十日内，向成都明奥加固公司支付工程款21万元和利息8146.8元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4372元，减半收取2186元，由泰兴三和装饰工公司负担。

二审中，双方未向本院提交新证据。

本院审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。

本院认为，本案二审的主要争议焦点为泰兴三和装饰公司是否应当向成都明奥加固公司支付工程款21万元及利息。泰兴三和装饰公司与成都明奥加固公司签订的案涉合同因违法转包而无效。但成都明奥加固公司已完成了案涉工程，且竣工验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，成都明奥加固公司请求参照合同约定支付价款，应予支持。

关于工程款金额认定的问题。泰兴三和装饰公司认为《建设工程竣工结算审核定案表》及《说明》系发包方与泰兴装饰公司形成，其确定的结算金额1292916.59元不能认定为泰兴三和装饰公司与成都明奥加固公司之间的结算款，泰兴三和装饰公司与成都明奥加固公司的工程款结算应以合同约定的包干价52万元为准。对此，本院认为，案涉工程系由成都明奥加固公司施工完成，《建设工程竣工结算审核定案表》及《说明》上所涉工程即为案涉工程，且之后泰兴三和装饰公司向成都明奥加固公司出具《付款承诺》，现泰兴三和装饰公司对《付款承诺》的真实性认可，认为当时管理印章的人员对案涉工程未参与管理，但该陈述不足以推翻《付款承诺》。而《付款承诺》明确载明成都明奥加固公司承包的案涉工程结算总价为129.2万元，与《建设工程竣工结算审核定案表》及《说明》载明的工程款金额基本一致，应认定为案涉工程款的结算。同时，泰兴三和装饰公司已向成都明奥加固公司支付工程款85万元，已经超出合同约定包干价52万元，与泰兴三和装饰公司按包干价52万元结算的主张也不相符。根据《付款承诺》泰兴三和装饰公司尚欠工程款为23.9万元（129.2万元-85万元-20万元-3000元）。该欠款金额与2017年3月7日泰兴三和装饰公司加盖印章的两份《以房抵债协议》载明的泰兴三和装饰公司尚欠成都明奥加固公司工程款21万元的事实能够相互印证。据此，成都明奥加固公司主张欠款21万元，一审法院判决泰兴三和装饰公司支付成都明奥加固公司21万元工程款及利息正确，本院予以维持。

综上所述，上诉人泰兴三和装饰公司的上诉请求不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4372元，由上诉人四川省泰兴三和装饰工程有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　曾光勇

审判员　　曹　洁

审判员　　张卫敏

二〇一九年一月二十三日

书记员　　鲜　锦