上海旭浦建筑工程有限公司与江西龙马建设集团有限公司、云林建设集团有限公司建设工程合同纠纷一审民事判决书

江西省鄱阳县人民法院

民 事 判 决 书

（2020）赣1128民初595号

原告：上海旭浦建筑工程有限公司（曾用名：上海旭濮钢结构建筑有限公司），住所地：上海市金山区朱泾镇西林街******，统一社会信用代码913101167780676525。

法定代表人：安濮，该公司总经理。

委托代理人：邵云霞，上海市沪西律师事务所律师，特别授权。

委托代理人：赵卫国，上海市沪西律师事务所律师，特别授权。

被告：江西龙马建设集团有限公司（曾用名：江西省龙马建设工程有限公司），住所地：，住所地：江西省上饶市广丰经济开发区建业路信用代码：913611227969795591。

法定代表人：严玉火，该公司总经理。

委托代理人：蔡明红，江西邦隆律师事务所律师，特别授权。

委托代理人：夏金华，男，1968年2月22日出生，住江西省上饶市广丰县，系公司员工，特别授权。

被告：云林建设集团有限公司，住所地：，住所地：江西省上饶市广丰区芦州大道（原大石乡永和村）信用代码：913611227670067586。

法定代表人：刘金水，该公司董事长兼总经理。

委托代理人：章超，江西帝经律师事务所律师，特别授权。

委托代理人：余抗锋，江西帝经律师事务所律师，特别授权。

被告：鄱阳县城市建设工程指挥部，住所地：，住所地：鄱阳县鄱阳湖大道建设大厦**信用代码：12360930598882721D。

法定代表人：胡斌，县长。

委托代理人：李剑，鄱阳县教体局主任科员，一般代理。

委托代理人：李政权，鄱阳县住建局副主任，一般代理。

原告上海旭浦建筑工程有限公司（以下简称“旭浦公司”）与被告江西龙马建设集团有限公司（以下简称“龙马公司”）、云林建设集团有限公司(以下简称“云林公司”)、鄱阳县城市建设工程指挥部（以下简称“鄱阳建设指挥部”）建设工程合同纠纷一案，本院于2020年4月3日立案受理,依法组成合议庭，于2020年9月25日公开开庭进行了审理。原告旭浦公司的委托代理人邵云霞、赵卫国，被告龙马公司的委托代理人蔡明红、夏金华，被告云林公司的委托代理人章超、余抗锋，被告鄱阳建设指挥部的委托代理人李政权到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告旭浦公司向本院提出以下诉讼请求：1、依法判令被告龙马公司立即支付工程款8845933.03元，逾期付款利息1055540.49元（暂计算至2020年2月18日）及自2020年2月19日起至实际款付清之日止的逾期付款利息，并确认原告对上述债务享有优先受偿权；2、被告云林公司、被告鄱阳建设指挥部在应付被告龙马公司工程款范围内对上述款项承担连带清偿责任；3、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：被告龙马公司（曾用名：江西省龙马建设工程有限公司）因工程需要，2015年7月1日与原告旭浦公司（曾用名：上海旭濮钢结构建筑有限公司）签订《建设工程施工合同》，约定被告龙马公司将位于江西省鄱阳县鄱阳湖体育中心2#体育馆、3#游泳馆钢结构项目分包给原告施工，被告按照工程进度支付工程款；还约定合同价格采用可调价格合同，合同价款调整方法为：工程计量依据施工图纸、设计变更、现场签证等计算工程量确定；同时还约定争议管辖解决方式等其他条款。合同签订后，原告即依约进场施工，原告依约完工，然被告仅支付部分工程款，至今仍结欠原告工程款8845933.03元。原告多次催讨，被告至今仍未支付。被告云林公司系案涉工程总承包方，被告鄱阳建设指挥部系案涉工程业主方，被告云林公司及被告鄱阳建设指挥部均应在欠付被告龙马公司工程款范围内承担连带清偿责任。原告为维护自身合法权益，特向法院起诉。

原告为支持其诉讼主张，向本院提供了以下证据：

1、被告鄱阳建设指挥部与被告云林公司签订的《建设合同》，证明被告鄱阳建设指挥部系案涉工程的建设方；

2、被告云林公司与被告龙马公司签订的《建设工程施工合同》，证明被告云林公司系案涉工程的总承包方；

3、原告与被告龙马公司签订的《建设工程施工合同》，证明原告与被告龙马公司之间存在建设工程施工合同法律关系；

4、银行流水，证明被告支付了部分工程款以及被告龙马公司主体适格；

5、《审计报告书》，证明案涉工程（2#体育馆、3#游泳馆钢结构）的工程款为34093693.86元；

6、永久责任标牌，证明涉案工程的竣工日期是2018年12月21日。

被告龙马公司对原告提供的证据质证如下：

对证据1、证据2无异议，对证据3约定的工程款计算方式无意见，对其他证明目的有异议，对证据4无异议，对证据5真实性、合法性无异议，但原告实际工程款没有34093693.86元，其中应该扣除被告龙马公司施工的部分以及被告龙马公司支付的费用，对证据6真实性无异议，但对其证明目的有异议，应当以审计确立的时间为准。

被告云林公司对原告提供的证据质证如下：

对证据1、2、3无异议，我们认可被告云林公司系案涉工程总承包方，被告鄱阳建设指挥部是业主，证据4付款明细中，其中两笔款项是被告龙马公司委托被告云林公司付给原告，其他不清楚，对证据5无异议，对证据6无异议，但是原告已经丧失优先受偿权。

被告鄱阳建设指挥部对原告提供的证据均无异议，但对证明其承担连带责任有意见。

被告龙马公司辩称:1、被告龙马公司主体不适格，未与原告签订施工合同，2、原告起诉金额明显偏高；3、案涉工程2020年4月30日经竣工验收，应当扣除工程质量保证金，根据约定质量保证金为工程价款的5%；原告起诉并未扣除材料发票4.89%的税以及鄱阳县审计局一审核减造价超10%的审计费、竣工验收费、清扫建筑垃圾费、扣除管理费19%；4、体育中心2号、3号馆部分施工是由被告龙马公司自己完成的，包括3号馆二次基础灌浆、钢临时支撑、钢筋混凝土基础、吊装线路、路基、拼装场地硬化、钢临时支撑钢筋铜基础模板、满堂脚手架；2号馆二次基础灌浆、钢临时支撑、钢筋混凝土基础、吊装线路、路基、拼装场地硬化、钢临时支撑钢筋铜基础模板、满堂脚手架。2号、3号馆深化设计费、安全文明施工费、施工电费、检测费、按照合同约定也是由原告支付的，但是原告没有支付，都是被告垫付，应该予以扣除。5、2号馆体育场预埋件直径25钢筋以及体育场深基坑锚定整改费，钢临时支撑钢筋混凝土挖基础土方费用也应该扣除。经过计算原告工程款：包含质保金在内的2号馆共计12540800.03元，经过计算包含质保金在内的3号馆共计8672258.924元，共计为21213058.954元；6、原告起诉工程款不应该计算利息，案涉工程验收时间是2020年4月30日，应当依据审计时间为最终支付价款时间，原告要求被告龙马公司支付审计之前的相应利息没有合同依据。

被告龙马公司为支持其诉讼主张，向本院提供了以下证据：

1、电费发票，证明被告龙马公司垫付了电费，3号馆电费为16万余元，2号馆电费为23万余元，这个费用应当扣除；

2、记账凭证，证明2号、3号馆吊装线路路基由被告龙马公司自行完成，也应当予以扣除，其中2号馆为47万余元，3号馆为92万余元；

3、拼装场地硬化费用、钢临时支撑钢筋砼等费用票据，证明该施工由被告龙马公司施工，2号馆拼装场地硬化费用48万余元，钢临时支撑钢筋砼基础模板费用1.4万余元，3号馆场地硬化费用24万余元，模板费用1.1万余元；

4、被告鄱阳建设指挥部出具的说明，证明审检费用超出10%的费用由原告负责，3号馆审检费用28万余元，2号馆审检费用30余万元；

5、被告鄱阳建设指挥部的书面说明材料，证明原告施工不符合合同约定，造成返工，整个费用为50万元，这个费用应该扣除；

6、脚手架施工合同（略），证明2、3号馆脚手架工程由被告龙马公司自己完成的，3号价款为44万余元，2号价款为54万余元；

原告旭浦公司对被告龙马公司提供的证据质证如下：

对所有证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，并且这些费用根据双方合同约定都应该由被告龙马公司承担；4号证据审检费用不予认可，这个是被告龙马公司和被告云林公司的费用，与原告没有关系。

被告云林公司对被告龙马公司提供的证据质证如下：

对费用没有意见，这个是实际施工发生的费用，与被告云林公司无关，审检费用没有异议。

被告鄱阳建设指挥部对被告龙马公司提供的证据均无异议。

被告云林公司辩称：1、被告云林公司并非本案适格被告，本案原告诉请合同系与被告龙马公司签订，根据合同相对性原则，应该依法向被告龙马公司主张；2、就实际付款情况及原告与被告龙马公司工程结算情况，被告云林公司没有参与也不知情，但被告云林公司也曾经按照被告龙马公司委托向原告支付过部分款项；3、逾期付款利息不应由被告云林公司承担，云林公司与龙马公司之间的建设施工合同在履行过程中，云林公司已经按照合同约定超额向龙马公司支付工程价款，同时龙马公司违法转包行为给云林公司造成了巨大经济损失，云林公司与龙马公司就工程款尚未进行结算，故本案中被告云林公司应属于协助执行的地位，属于案外人，不应该是本案的适格被告；4、原告与被告龙马公司在合同履行过程中相关事项，云林公司不知情，以被告龙马公司当庭答辩意见为准。

被告云林公司为支持其诉讼主张，向本院提供了以下证据：

1、第一组证据：云林公司营业执照、法定代表人身份证明、身份证复印件，证明被告云林公司身份信息；

2、第二组证据：鄱阳建设指挥部与云林公司签订的《建设合同》、云林公司与龙马公司签订的《建设工程施工合同》、龙马公司与龙马钢结构签订的《钢结构工程施工合同》、龙马钢结构与旭浦公司签订的《建设工程施工合同》，证明（1）、本案案涉工程项目主办人系云林公司，（2）龙马公司系案涉工程总承包方，（3）龙马公司将工程转包给龙马钢结构，龙马钢结构又转包给旭浦公司，系违法转包；

3、第三组证据：鄱阳县鄱阳湖体育中心及科技大道（东段）建设项目收付工程款清单及付款清单，证明云林公司已经支付工程款252530038.5元；

4、第四组证据：审计报告，证明案涉工程款审计金额。

原告旭浦公司对被告云林公司提供的证据质证如下：

对第一组证据无异议，对第二组证据中鄱阳建设指挥部与云林公司签订的《建设合同》、云林公司与龙马公司签订的《建设工程施工合同》真实性无异议，证明目的有异议，被告云林公司已经认可是总承包人，被告龙马公司是被告云林公司转包的；第三组证据，我们收到被告云林公司两笔款项68万余元属实，对被告云林公司付给被告龙马公司的款项我公司是不认可的，2014年1月13日100万元，2012年12月17日1500万元，2014年10月29日200万元，2015年8月26日300万元都是借给夏树华个人的，和本案没有关联性；付款明细有几笔是2017年9月22日800万元，是夏树华个人的款项，与本案工程款没有关联性，2017年10月16日150万元和2018年2月11日220万元这个也是和夏树华个人有关的，跟本案工程款没有关联性，而且这个里面还有几笔是付给他人的，由法院予以核实，这些支付款项不能作为本案的工程款；对第四组证据审计报告证明目的不予认可，涉案工程共计2.8亿，就算按照被告云林公司提供的证据实际支付工程款为2.5亿，被告云林公司还欠被告龙马公司三千万工程款未支付，被告云林公司应当在未支付工程款范围内承担连带责任。

被告龙马公司及被告鄱阳建设指挥部均对被告云林公司提供的证据无异议。

被告鄱阳建设指挥部辩称：1、本案项目是鄱阳政府BT模式投资建设，中标人为云林公司，合同价款暂定2.6亿元，鄱阳建设指挥部与被告云林公司存在合同关系，与原告旭浦公司没有合同关系；2、本案建设项目2019年4月通过竣工验收并交付使用，2020年4月30日通过审计局终审核定云林公司工程总造价为2.839亿元；3、鄱阳建设指挥部已经按照合同要求约定支付了工程款给被告云林公司，甚至到目前为止已经超额按照合同支付了，因为施工方云林公司与龙马及外界存在合同纠纷，通过法院强制执行从鄱阳建设指挥部账户强行划扣，整个工程款2.839亿元，只剩下62万元(含质保金)。2020年9月为考虑整个工程圆满收尾，鄱阳县政府委托鄱阳建设指挥部与上饶中级人民法院协商，已追回划拨的工程款3000余万元，该追回工程款必须预留该工程质保金5%（总工程款的5%），追回的款项必须保证鄱阳县人民政府的税收，余下工程款鄱阳建设指挥部已经书面通知被告云林公司尽快完成结算，对原告工程款，鄱阳建设指挥部不应该承担连带还款责任。

被告鄱阳建设指挥部为支持其诉讼主张，向本院提交审计明细报告一份，证明审计报告整个明细情况。

原告旭浦公司、被告龙马公司、被告云林公司均对被告鄱阳建设指挥部提交的审计明细报告无异议。

经庭审举证、质证，本院对当事人提交的证据认定如下：

对原告旭浦公司提供的证据1、2、3、5，被告龙马公司、云林公司、鄱阳建设指挥部均对其真实性无异议，本院认为上述证据与本案具有关联性，本院予以认定。原告提供的证据4，系被告龙马公司向原告付款情况，被告龙马公司无异议，本院予以认定。原告提供的证据6，与各方当事人当庭陈述不一致，本院不予认定。

被告龙马公司提供的证据1、2、3、6，原告旭浦公司对其真实性、合法性、关联性均有异议，本院认为上述证据的真实性、关联性存疑，本院不予认定，关于被告龙马公司主张自己施工或垫付的费用金额，本院结合施工合同及审计报告认定。被告龙马公司提供的证据4，该证据并未确认审核费用应由原告承担，本院不予认定。被告龙马公司提供的证据5，说明的是1#体育场返工费用，与案涉2#体育馆、3#游泳馆无关，本院不予认定。

被告云林公司提供的第一组证据，各方均无异议，本院予以认定。云林公司提供的第二组证据中，鄱阳建设指挥部与云林公司签订的《建设合同》、云林公司与龙马公司签订的《建设工程施工合同》，各方当事人均无异议，本院予以认定。云林公司提供的第三组证据，主要系云林公司向龙马公司支付工程款金额，龙马公司对此组证据无异议，本院予以认定。云林公司提供的第四组证据，各方当事人对其真实性无异议，本院予以认定。

对被告鄱阳建设指挥部提供的证据，各方当事人均无异议，本院予以认定。

经审理查明，经鄱阳县委、县政府研究决定，鄱阳县鄱阳湖体育中心及科技大道（东段）建设项目采用“BT”模式招标，经公开招标，确定由被告云林公司作为项目主办方。2013年2月6日，被告鄱阳建设指挥部与被告云林公司签订《建设项目BT模式投资建设合同》，鄱阳建设指挥部为BT模式项目发起人，云林公司为BT模式项目主办人。云林公司按合同的约定负责项目投融资、工程建设全过程的组织和管理，并承担期间的风险。在云林公司按约定将本工程建成竣工移交给鄱阳建设指挥部及其指定的管护单位后，云林公司按BT回购价款收回投资。2013年8月20日，被告云林公司与被告龙马公司签订《建设工程施工合同》，云林公司作为发包方将鄱阳县鄱阳湖体育中心及科技大道（东段）发包给龙马公司承包建设。2015年6月29日，被告龙马公司（甲方）与原告旭浦公司（乙方）签订《建设工程施工合同》，龙马公司将鄱阳湖体育中心2#体育馆、3#游泳馆钢结构工程发包给旭浦公司承包建设，双方合同约定合同价款采用可调价格合同，并约定工程款（进度款）支付的方式和时间。在该合同第三部分“专用条款”第15条约定：双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：2#体育馆钢结构部分主要材料进场后开始拼装支付100万元，主结构大梁吊装前支付200万元，2#体育馆结构封顶支付100万元，3#游泳馆大梁吊装前付200万元，3号馆大梁吊装完毕支付100万元，主结构封顶支付100万，累计支付800万元，2016年春节前支付总价的80%，竣工验收合格后所支付90%；经建设单位和县审计局结算审计确认后付工程结算总价的95%，余5%作为质保金，自工程竣工验收之日起满一年后的一周内付清。在该合同第三部分“专用条款”第27条补充条款约定：1、本合同价款采用江西省相关定额按鄱阳县审计局审计的工程竣工结算价下浮19%计价（已含税款和管理费）方式确定。2、乙方按国家工程竣工验收相关规定，向甲方提供完整竣工资料及竣工验收报告（材料检测、验收等相关费用由承包方负责）。3、乙方按现行国家钢结构建筑相关规范完成图纸深化设计及专项施工方案；经设计单位确认后并将正式完整的图纸提供给甲方。4、现场所需水电和住宿由甲方免费提供。现场所需拼装场地，吊机行走道路，支撑架的基础，安装所需的脚手架由甲方免费提供。2019年4月，包括案涉2#体育馆、3#游泳馆钢结构工程在内的鄱阳县鄱阳湖体育中心及科技大道（东段）建设项目通过综合验收，并交付使用。2020年4月30日，鄱阳县审计局经委托江西浩宇工程咨询有限公司复核，出具审计报告，鄱阳县鄱阳湖体育中心及科技大道（东段）建设项目审定造价为283994675.27元，其中2#体育馆钢结构工程审定造价为20031755.44元，3#游泳馆钢结构工程审定造价为14061938.42元。被告龙马公司已经支付原告旭浦公司工程款18769959元。原告多次催讨剩余工程款未果，特向法院起诉，要求判令被告龙马公司立即支付工程款人民币7923945.43元，逾期付款利息374173.78元（暂计算至2019年8月19日）及自2019年8月20日起至实际款付清日止的逾期付款利息，并确认原告对上述债务享有工程折价或拍卖价款优先受偿权，被告云林公司、被告鄱阳建设指挥部在应付被告龙马公司工程款范围内对上述款项承担连带清偿责任，本案诉讼费由被告承担。在案件审理过程中，原告将诉讼请求变更为：1、依法判令被告龙马公司立即支付工程款8845933.03元，逾期付款利息1055540.49元（暂计算至2020年2月18日）及自2020年2月19日起至实际款付清之日止的逾期付款利息，并确认原告对上述债务享有优先受偿权；2、被告云林公司、被告鄱阳指挥部在应付被告龙马公司工程款范围内对上述款项承担连带清偿责任；3、本案诉讼费由被告承担。

本院认为，根据云林公司与龙马公司签订的《建设工程施工合同》专用条款第38条约定，工程暂不考虑分包，故龙马公司将2#体育馆、3#游泳馆钢结构工程发包给旭浦公司属违法分包，原告旭浦公司与被告龙马公司签订的《建设工程施工合同》属于无效合同，但是根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，原告旭浦公司有权要求被告龙马公司支付工程价款。

本案的争议焦点如下：一是原告旭浦公司应得的工程款怎样计算；二是被告龙马公司是否应该支付原告旭浦公司逾期支付工程款的利息以及利息怎样计算；三是原告是否享有建设工程优先受偿权；四是被告云林公司、被告鄱阳建设指挥部是否应该在欠付建设工程价款范围内对实际施工人旭浦公司承担责任。

关于争议焦点一，各方当事人均对鄱阳县审计局出具的审计报告无异议，可以作为结算工程价款的依据。根据审计报告的审核结果，2#体育馆钢结构工程审定造价为20031755.44元，3#游泳馆钢结构工程审定造价为14061938.42元。但是经审核工程量清单，2#体育馆、3#游泳馆审定造价包含电费、场外吊装线路路基费用、拼装场地费用等，根据原告旭浦公司与被告龙马公司签订的《建设工程施工合同》的约定，由甲方即龙马公司免费提供的包括水电、住宿、拼装场地、吊机行走道路、支撑架的基础，安装所需的脚手架。现审计报告审定造价里面包含这些费用，原告并未提供证据证实这些费用和工程由其支付或施工，故对被告龙马公司主张应扣除这些费用的主张，本院予以支持。具体扣除的工程款如下：（一）、2#体育馆。1、钢临时支撑架制作平台摊销480452.7元；2、场外吊装线路路基438942元；3、拼装场地451528元；4、满堂脚手架458617.04元；5、电费349347.14元。（二）、3#游泳馆。1、钢临时支撑架制作平台摊销340445.74元；2、场外吊装线路路基849408元；3、拼装场地225764元；4、满堂脚手架378341.46元；5、电费244814.65元。2#体育馆、3#游泳馆钢结构工程总计审定造价为34093693.86元，扣除工程款总计为4217660.73元，由原告旭浦公司施工完成工程量的工程款审定造价为29876033.13元，由于原告旭浦公司与被告龙马公司约定合同价款采用江西省相关定额按鄱阳县审计局审计的工程量竣工结算价下浮19%计价（已含税款和管理费），龙马公司应付旭浦公司工程款为29876033.13×81%=24199586.84元，扣除龙马公司已支付的18769959元，龙马公司尚欠旭浦公司工程款为5429627.84元。被告龙马公司主张应扣除工程质量保证金，本院认为原告旭浦公司与被告龙马公司在合同中约定工程质量保证金返还期限为工程竣工验收之日起满一年后的一周内付清，案涉工程已于2019年4月份通过竣工验收，返还期限已经届满，故对被告龙马公司要求扣除质量保证金的主张，本院不予支持。被告龙马公司要求扣除税费、管理费、审计费、竣工验收费、清扫垃圾费于法无据，本院不予支持。

关于争议焦点二，《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。原告旭浦公司和被告龙马公司在双方签订的《建设工程施工合同》第三部分“专用条款”第15条中约定了工程款（进度款）的支付时间和支付金额，但原告并未举证证明其施工工程量何时达到了付款节点，无法确定龙马公司逾期付款的时间和金额。虽然按上述司法解释规定，可以建设工程交付使用时间作为利息计付之日，但在鄱阳县审计局的审计报告出具之前，案涉工程总造价未确定，无法计算逾期付款金额，故本院以审计报告出具之日作为利息计付起点之日。审计报告出具之日为2020年4月30日，按照原告旭浦公司与被告龙马公司之间关于工程款（进度款）的约定，“经建设单位和县审计局结算审计确认后付工程款结算总价的95%”,被告龙马公司本应在2020年4月30日支付原告旭浦公司工程款24199586.84×95%=22989607.5元，被告龙马公司仅支付18769959元，逾期未付款金额为4219648.5元，应自2020年5月1日开始计算利息；5%质保金（24199586.84×5%=1209979元）应自工程竣工验收之日起满一年的一周内付清，案涉工程在2019年4月份竣工验收，质保金最迟应于2020年5月7日前支付，逾期未付应自2020年5月8日开始计算逾期利息。因自2019年8月20日起，中国人民银行贷款基准利率标准已经取消，以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率作为利息计算标准。

关于争议焦点三，《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：发包人未按约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。本院认为，首先，案涉工程为公益性质的体育设施，不宜折价、拍卖；其次，本案案涉工程整体不可分割，原告实际施工价款占整个工程价款比例很低，不足以取得与发包人协商变卖或者申请人民法院拍卖建设工程的地位。故对原告请求对建设工程行使优先受偿权的主张，本院不予支持。

关于争议焦点四，关键点在于确定谁是鄱阳县鄱阳湖体育中心及科技大道（东段）建设项目的发包人。鄱阳县鄱阳湖体育中心及科技大道（东段）建设项目采用“BT”模式招标，被告鄱阳建设指挥部为项目发起人，被告云林公司为项目主办人，云林公司在与鄱阳建设指挥部签订《建设合同》以后，并没有直接施工，而是另行选定施工单位，在项目建设过程中垫资支付工程款，其在项目建设期间履行建设单位的相应职责，行使发包人的权利，被告云林公司应是鄱阳县鄱阳湖体育中心及科技大道（东段）建设项目的发包人，被告鄱阳建设指挥部仅仅是案涉工程项目的回购方，不属于发包人。根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，被告云林公司作为发包人，依法应在其欠付被告龙马公司工程款范围内对龙马公司欠付旭浦公司的工程款承担清偿责任。即便按照云林公司庭审陈述，被告龙马公司让利后工程款为2.74亿元，云林公司已支付龙马公司252530038.5元，云林公司也尚欠龙马公司工程款超过2000万未付。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：

一、被告江西龙马建设集团有限公司应自本判决生效之日起三十日内支付原告上海旭浦建筑工程有限公司工程款人民币5429627.84元；

二、被告江西龙马建设集团有限公司应自本判决生效之日起三十日内支付原告上海旭浦建筑工程有限公司逾期付款利息（以未付款4219648.5元为基数，从2020年5月1日开始至实际付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；以未付款1209979为基数，从2020年5月8日开始至实际付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；

三、被告云林建设集团有限公司在欠付被告江西龙马建设集团有限公司工程款范围内对被告江西龙马建设集团有限公司欠付原告上海旭浦建筑工程有限公司的工程款（上述第一、第二项）承担清偿责任；

四、驳回原告上海旭浦建筑工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费81110元，由原告上海旭浦建筑工程有限公司负担36632元，由被告江西龙马建设集团有限公司负担44478元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省上饶市中级人民法院。

审　判　长　　占国华

审　判　员　　夏义水

人民陪审员　　汤文钊

二〇二〇年十二月九日

法官助理肖俊

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