**新聚建设有限公司、***生活服务股份有限公司慈溪分公司等建设工程合同纠纷二审民事判决书

浙江省**市中级人民法院 民事判决书 （2022）浙02民终5144号 上诉人（原审被告、反诉第三人）：***生活服务股份有限公司慈溪分公司，住所地浙江省慈溪滨海经济开发区天叙路1号。 责任人：***，该分公司总经理。 委托诉讼代理人：**，江苏竭能律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：**新聚建设有限公司，住所地浙江省慈溪市古塘街道担山北路198号。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，浙江***（**）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：上海意摩景观工程有限公司，住所地上海市普陀区金通路799、899、999号17幢1004室。 法定代表人：**，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***、时柳，安徽善维律师事务所律师。 原审被告（反诉第三人）：***生活服务股份有限公司，住所地河北省廊坊市香河县***镇大香线东侧、和园路北侧（香河现代水业有限公司）院内。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，该公司员工。 上诉人***生活服务股份有限公司慈溪分公司（以下***万家慈溪分公司）因与被上诉人**新聚建设有限公司（以下简称新聚公司）、上海意摩景观工程有限公司（以下简称意摩公司）、原审被告***生活服务有限公司（以下***万家公司）建设工程合同纠纷一案，不服浙江省慈溪市人民法院（2022）浙0282民初6258号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年10月27日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 ***慈溪分公司上诉请求：一、撤销一审判决，将本案发回重审或者改判驳回新聚公司的诉讼请求；二、一审、二审案件的诉讼费用由新聚公司负担。 事实与理由：一、一审法院认定***慈溪分公司对新聚公司存在付款义务明显错误。二、一审法院认为***慈溪分公司没有施工资质，将案涉工程拆分为两部分分别转包，应属合同无效明显错误。三、一审法院忽视***慈溪分公司提出的合同约定先开票后付款的抗辩观点明显错误。 新聚公司辩称：一审认定事实清楚，请求驳回上诉，维持原判。 意摩公司辩称：一审认定事实清楚，请求驳回上诉，维持原判。对于发票问题，请求二审法院予以查明。 ***公司述称：同意***慈溪分公司上诉请求。 新聚公司向一审法院起诉请求（变更后诉请）：判令***慈溪分公司、意摩公司共同支付新聚公司工程款3276070.40元（这里未包含质保金421480.60元）；二、判令***慈溪分公司、意摩公司共同支付自2021年8月31日起，每日按欠付工程款为基数按LPR标准四倍计算的违约金支付至清偿日止，暂计算至2021年12月31日为232091.67元。以上暂合计3508162.07元；三、案件受理费由***慈溪分公司、意摩公司承担。意摩公司向一审法院提出反诉请求：一、判令新聚公司返还意摩公司工程款3870080元，并支付资金占用利息暂计17547.56元（暂计算至2022年1月26日，其后以工程款为基数、按LPR标准支付至款清之日止）；二、判令***公司、***慈溪分公司在欠付新聚公司工程款范围内对第一项诉讼请求向意摩公司承担连带支付责任；三、判令新聚公司承担案件相关诉讼费、保全费、担保费等费用。 一审法院认定事实：2020年***慈溪分公司与意摩公司签订荣盛书苑项目大区园林景观工程施工合同一份，约定***慈溪分公司将其承包的案涉景观园林工程以包工包料、固定总价方式承包给意摩公司施工。合同工期为2020年9月20日至2021年1月20日。合同价款为1600万。关于合同价款的调整，约定景石单价固定，数量暂按清单量计入，结算时按照过磅数量进行结算，其余部分总价一次性包死。此后，新聚公司与***慈溪分公司、意摩公司签订第三方抢工工程协议一份，约定：案涉工程由***慈溪分公司、意摩公司联营，经协商意摩公司将市政部分工程交给新聚公司承建，三方协商一致。新聚公司承包范围为：市政道路、铺装、道路两侧雨篦子接通至污水井施工、景观小品、相关验收资料的准备及整理、组织弯沉检测等，与***慈溪分公司、意摩公司2020年11月20日签署的荣盛书苑项目大区园林景观工程施工合同剥离部分，具体内容详见清单。协议价款为，总价单价双包干，其中意摩公司含税总造价为7530368元、新聚公司含税总造价为8469632元。工程款支付：进度款按月支付，新聚公司、意摩公司每月20日前上报当月完成工程，由***慈溪分公司审定、分别支付。经各方确认，新聚公司承建部分工程造价未发生变更，即合同造价8469632元，新聚公司诉状中自认未施工金额为4万元。 案件起诉前，经新聚公司或其员工**的确认，通过委托意摩公司向有关单位支付材料款等合计3870080元。诉讼中，经新聚公司确认，***慈溪分公司委托案涉项目开发商浙***房地产有限责任公司（以下简称鑫瀚公司）向**的账户支付工程款862000元。委托理由系因目前与园林施工班组意摩公司存在诉讼纠纷，为保证春节前农民工工资顺利支付。 一审法院认为案件争议焦点为：1．新聚公司与***慈溪分公司、意摩公司间法律关系？2．意摩公司受新聚公司委托代付的3870080元性质？3．新聚公司未收到工程款金额如何认定？ 1．新聚公司与***慈溪分公司、意摩公司间法律关系。根据已查明事实，鑫瀚公司作为开发商将案涉项目发包给***慈溪分公司承建，***慈溪分公司又将工程转包给意摩公司，后因赶工需要，新聚公司与***慈溪分公司、意摩公司签订了案涉三方赶工协议，将原转包给意摩公司工程中的市政部分剥离后，转包给新聚公司施工。合同约定新聚公司、意摩公司分别向***慈溪分公司报送月施工工程量，***慈溪分公司分别向新聚公司、被告意摩公司支付进度款，从合同约定的权利义务关系分析，***慈溪分公司与新聚公司、意摩公司分别成立合同关系。***慈溪分公司主张其仅与意摩公司发生法律关系，与新聚公司无法律关系，无须向新聚公司承担责任意见，与合同约定不符，一审法院不予采信，其应当依照合同约定向新聚公司承担付款责任。虽三方抢工协议中出现“联营”字样，但根据合同内容并无联营之实，新聚公司主张被告***慈溪分公司、意摩公司基于联营关系，需承担连带责任的事实和法律依据不足，一审法院不予采信。此外，虽然***慈溪分公司付款系支付给意摩公司、由意摩公司按比例支付给新聚公司，但未有证据表明三方对赶工协议的内容作了实质变更，***慈溪分公司仅以付款方式改变否认合同关系难以成立。 2．意摩公司受新聚公司委托代付的3870080元性质的认定。根据当事人提供的委托书以及新聚公司、意摩公司的陈述，在实际履行过程中***慈溪分公司将案涉工程款支付给意摩公司，再由意摩公司根据新聚公司、意摩公司各自承包工程的比例，将对应的工程款支付给新聚公司。因此该部分款项本质是***慈溪分公司通过意摩公司向新聚公司支付的工程款项，因此意摩公司反诉新聚公司返还前述款项的请求不成立，一审法院难以支持。 3．新聚公司未收到工程款的金额如何认定。根据查明的事实，***慈溪分公司通过意摩公司已向新聚公司支付工程款金额为3870080元。***慈溪分公司在诉讼期间，通过鑫瀚公司向新聚公司另支付了862000元，合计已付款为4732080元。新聚公司诉请变更后未付款3276070.4元（不包含5％质保金）属实。 综上，***慈溪分公司无施工资质，其将承包的工程拆分为两部分分别转包给新聚公司、意摩公司，已违反法律、行政法规的强制性规定，应属无效。案涉工程已完工并交付使用，故新聚公司应当支付相应工程欠款3276070.4元。***慈溪分公司系***公司设立的分公司，其应与分公司共同承担付款责任。关于新聚公司主张的逾期付款违约金，因案涉合同无效且在起诉前各方并未完成结算，故新聚公司此项主张无事实和法律依据，一审法院不予支持。关于意摩公司反诉，无事实和法律依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民法典》第第一百五十三条、第七百九十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，一审法院判决：一、***慈溪分公司、***公司于判决生效之日起七日内共同向新聚公司支付工程款3276070.4元；二、驳回新聚公司的其余诉讼请求；三、驳回意摩公司的反诉诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条及相关司法解释之规定，加倍支付**履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×**履行期间）。 案件受理费减半收取计17432.50元，由新聚公司负担那1000元、***慈溪分公司、***公司共同负担16432.50元；反诉案件受理费18950.5元，由意摩公司负担，均于判决生效之日起七日内交纳一审法院。保全费5000元（新聚公司已在诉前调解案件中交纳），应由***慈溪分公司、***公司负担，并应于判决生效之日起七日内将其负担的财产保全费支付给新聚公司。 本院二审期间，各方当事人均未向本院提供新的证据。 本院经审理对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，***慈溪分公司、意摩公司及新聚公司签订案涉三方赶工协议，系各方的真实意思表示，各方应依约履行自己的义务。根据协议约定，新聚公司承建的项目与意摩公司予以了区分，且分别向***慈溪分公司报送月施工工程量，并由***慈溪分公司分别向新聚公司、意摩公司支付进度款，因此，***慈溪分公司与新聚公司之间形成了合同法律关系。***慈溪分公司认为并未向新聚公司结算，故其不应向新聚公司支付工程款，该主张与案涉三方赶工协议约定不符。***慈溪分公司是否具有施工资质，不影响其向新聚公司的付款义务。新聚公司的发票开具义务，不影响***慈溪分公司的付款义务，且***慈溪分公司对于发票开具问题，可另行处理。综上，***慈溪分公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审法院在裁判文书中未列明反诉当事人身份情况，本院对此瑕疵予以指明。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费34865元，由上诉人***生活服务股份有限公司慈溪分公司负担。 本判决为终审判决。 （此页无正文） 审判长*** 审判员*** 审判员高远 二○二三年一月十二日 法官助理*** 代书记员***