上海沛琅建筑工程有限公司、舟山景瑞置业有限公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

浙江省舟山市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）浙09民终626号

上诉人（原审原告）：上海沛琅建筑工程有限公司，住所地上海市崇明县北沿公路2405号102室（上海津桥经济开发区）。

法定代表人：徐玉蓉，总经理。

委托诉讼代理人：潘龙，上海律凯律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：舟山景瑞置业有限公司，住所地浙江省舟山市普陀区沈家门街道鲁滨路61号A楼一层西面第二、三间。

法定代表人：李喆，执行董事。

委托诉讼代理人：周雷，浙江海泰律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李安谦，浙江海泰律师事务所律师。

上诉人上海沛琅建筑工程有限公司（以下简称沛琅公司）与上诉人舟山景瑞置业有限公司（以下简称景瑞公司）因建设工程分包合同纠纷一案，均不服浙江省舟山市普陀区人民法院（2017）浙0903民初883号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月6日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

沛琅公司上诉请求：增判景瑞公司按约支付违约金（2013年1月11日至2016年11月10日按128000元日万分之五计算为91520元，自2016年12月1日至付清之日止按100000元日万分之五计算），上诉费用由景瑞公司负担。事实与理由：景瑞公司没有证据证明沛琅公司在质保期内有质量问题，也未在质保期内向沛琅公司提出修理修缮要求，故沛琅公司不存在未积极履行维修义务的行为。本案中，双方合同明确约定违约金按日万分之五计算，违约金总额不超过合同本金的10%。原审判决的违约金与合同约定不符，与法律规定相悖。

景瑞公司辩称，答辩意见与景瑞公司上诉请求与理由一致。

景瑞公司上诉请求：撤销原判，发回重审或依法改判驳回沛琅公司的一审诉讼请求，诉讼费用由沛琅公司承担。事实与理由：一、在景瑞公司发出房屋交付通知之日、移交物业期间、移交物业后6个月内，沛琅公司均未履行派驻专职维保人员、质量修缮组、工程人员进行修缮的义务，有违合同约定。二、因合同所载沛琅公司地址与其注册地址及经营地址不一致，且联系电话为空号，导致景瑞公司无法在质保期内与其联系保修事宜。为此，景瑞公司自行解决或聘请第三方进行维修，由此造成的损失理应从质保金中扣除。三、双方在就质保金问题协商以后达成协议书，景瑞公司已于2016年11月23日退还了最终结算的质保金26513.91元。一审忽略双方结算的事实，有违交易习惯。四、根据合同约定，质保金的返还前提是沛琅公司在质保期满后向景瑞公司提出书面支付质保金申请，景瑞公司根据甲方及客户服务部对合同所有工程签署无质量问题的确认书，并扣除相关费用后无息返还。在2016年8月4日双方协议书签订之前，沛琅公司从未提出过书面支付质保金申请，质保金返还条件未成就。

景瑞公司辩称，一审事实认定清楚，双方在2009年12月29日已经对工程价款进行了结算，并确定了质保金的数额。质保期三年，已于2012年12月29日到期。2016年8月4日签订的协议书表明，双方在此阶段发生了争议，一审法院对该协议书的认定清楚，对违约金额的认定正确，景瑞公司应当依法承担相应的法律责任。

沛琅公司向一审法院起诉请求：1.判令景瑞公司支付工程质保金102460元；2.判令景瑞公司支付违约金（按128000元以日万分之五计算至2016年11月10日共计90240元；按100000元自2016年11月26日起计算至付清日止）；3.本案诉讼费用由景瑞公司承担。

一审法院认定事实：2007年11月，浙江海滨建设集团有限公司（总包单位）与沛琅公司（分包单位）、景瑞公司（建设单位）三方签订景瑞豪布斯卡住宅小区一期建筑外墙保温工程分包合同一份。合同暂估工程造价2658500元；保修金按工程款5%扣留，工程保修期3年；如景瑞公司逾期支付，在拖欠工程款金额的基础上，按日万分之五的比例向沛琅公司支付违约金，违约金总额不超过合同总金额的10%。工程于2009年12月29日决算完毕，工程结算审定造价为2579485元，工程保修金为128974元。2010年7月7日，景瑞公司在扣留保修金后，支付完毕最后一笔工程款。2016年8月4日，双方与案外人上海景瑞物业管理有限公司舟山分公司签订协议书一份。协议书中明确，在质保期内因沛琅公司联系方式变更，景瑞公司另请第三方维修，沛琅公司同意在质保金中扣除第三方维修费用；但协议书中未体现所需扣除的金额或维修费开支情况。协议书签订后，景瑞公司于2016年11月30日支付给沛琅公司26513.91元质保金。沛琅公司催讨剩余质保金未果故诉至法院。

一审法院认为，本案的争议焦点在于景瑞公司是否需要向沛琅公司支付剩余质保金及违约金。虽沛琅公司同意在质保金中扣除第三方维修费用；但双方未就费用抵扣进行结算，景瑞公司现提供的证据尚无法证明维修费开支与在质保期内维修涉案工程有涉，故景瑞公司提出已支付第三方的维修费可在需支付给沛琅公司的质保金中抵扣，无需再支付质保金的抗辩本院不予采纳。关于沛琅公司提出的违约金请求，鉴于沛琅公司在质保期内未积极履行维修义务，以及景瑞公司在签订协议书后未及时支付质保金等情形，景瑞公司应自2016年8月4日后按合同约定标准支付给沛琅公司相应的违约金。综上，沛琅公司的诉讼请求，其中合理的部分，本院予以支持。据此，据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、限景瑞公司在判决生效之日起十日内支付沛琅公司质量保修金102460元，并以128974元为基准支付自2016年8月4日起至2016年11月30日止的按日万分之五计算的利息损失，以102460元为基准支付自2016年12月1日起至判决确定履行日止按日万分之五计算的利息损失。二、驳回沛琅公司的其他诉讼请求。案件受理费4154元，由景瑞公司承担。

二审期间，双方当事人均未提供新证据。本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案系建设工程分包合同纠纷，二审双方争议的焦点为：一、景瑞公司是否应当返还沛琅公司剩余质量保修金；二、违约金的起算时间。

针对争点一，景瑞公司上诉认为，双方已就质保金的退还达成协议并已履行完毕，沛琅公司的一审诉请不应支持。沛琅公司则认为，并无证据证明涉案工程在质保期内存在质量问题，景瑞公司应当全额返还质保金。关于质保金的问题，双方于2016年8月4日签订协议书，约定景瑞公司在扣除第三方维修费用后返还剩余质保金，但从协议书内容无法明确剩余质保金金额，故景瑞公司应就质保金的最终结算承担举证责任。经审查，景瑞公司一审时提交的相关证据均系其内部材料，且材料反映的数据与其在协议书签订后实际返还的质保金金额无法吻合，本院对此难予采信，其该项上诉请求难予支持。

针对争点二，沛琅公司上诉认为，违约金的起算时间应从质保期届满之日开始计算。景瑞公司则认为，双方已就质保金的返还进行结算且已履行完毕，不存在违约的事实。根据双方2016年8月4日所签协议书的内容来看，沛琅公司在质保期内存在公司地址变更、联系人无法联系上的情形，可见，其在质保期内并未积极履行维修义务。在质保期届满后，双方未及时就质保金返还金额等问题达成一致，景瑞公司也未及时返还质保金。原审在综合考虑双方过错的情况下，确定违约金从2016年8月4日起算，并无明显不当。

综上所述，沛琅公司与景瑞公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4154元，由上诉人沛琅公司负担1800元，景瑞公司负担2354元。

本判决为终审判决。

审 判 长　陈立东

审 判 员　褚　炅

审 判 员　张秀梅

二〇一八年一月二十二日

法官助理　王丽民

代书记员　何　璐