四川派力工程建设有限公司、**因申请诉中财产保全损害责任纠纷二审民事判决书

四川省成都市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2018)川01民终10530号

上诉人（原审原告）：四川派力工程建设有限公司。住所地：成都市武侯区高升桥东路*号。

法定代表人：刘中权，董事长。

委托诉讼代理人：杨其玖，四川亚美律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：**，男，1970年7月20日出生，汉族，住成都市青羊区。

被上诉人（原审被告）：唐琴，女，1976年7月9日出生，汉族，住成都市金牛区。

二被上诉人共同委托诉讼代理人：彭波，四川德波律师事务所律师。

上诉人四川派力工程建设有限公司（以下简称派力公司）因与被上诉人**、唐琴因申请诉中财产保全损害责任纠纷一案，不服成都市武侯区人民法院（2017）川0107民初9270号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月21日立案受理后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人派力公司上诉请求：撤销原判，改判支持上诉人的全部诉讼请求。事实及理由：上诉人与被上诉人之一**建设工程分包合同纠纷案件中，**向一审法院提出诉讼保全申请，对派力公司的账户予以冻结、汽车予以查封，通过一、二审判决认定，驳回了**的诉讼请求，被上诉人**申请保全错误，导致派力公司被冻结资金336549.26元，其融资成本按照市场利率2%计算，利息损失为208603.76元。因冻结银行账户导致不能进行正常招投标，可得利益损失为200000元以上。被上诉人保全错误已经被生效法律文书证明，且被上诉人存在间接故意，主观上存在过失，被上诉人保全错误应当向上诉人赔偿损失。一审判决认定事实及适用法律均错误。综上，请求二审法院支持上诉人的诉讼请求。

被上诉人**、唐琴答辩称，**提起与派力公司建设工程分包合同纠纷案件具有事实及法律依据，尽管**的诉讼请求被驳回，但**对诉讼保全并不存在故意或者重大过失，一审判决认定事实清楚，证据确凿，程序合法，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

派力公司向一审法院起诉请求判令：1、**赔偿律师代理费、诉讼费50000元；2、**赔偿资金利息损失208603.76元；3、**赔偿经营利益损失200000元；4、唐琴对上述三项请求（共计458603.76元）承担连带责任。

一审法院认定事实如下：一、关于**与派力公司建设工程分包合同纠纷一案的基本情况。

一审法院于2015年1月7日受理的**与派力公司、彭小龙建设工程分包合同纠纷一案，**诉称，2011年1月24日，**与派力公司签订《波形护栏安装合同》，合同对工程范围、工期、数量及价格、付款等相关事宜进行了约定，合同签订后，**按照合同约定组织人员进行施工，全面适当地履行了自己的义务，但派力公司却迟迟未与**结清工程款。**为维护自身合法权益，特诉至一审法院，请求判决：派力公司立即支付工程款673006.20元。

该案中，一审法院经审理认为：**所提诉讼请求是依据彭小龙施工、结算所形成的证据主张，而该部分工程款又是依据**代彭小龙与派力公司签订的《波形护栏安装合同》施工所产生。**代彭小龙与派力公司签订的《波形护栏安装合同》是将建设工程分包给不具施工资质的自然人实施的合同，该合同违反法律关于承包人应当取得建筑施工企业资质的强制性规定而无效，但依据法律规定，派力公司仍应当支付相应的工程款。**主张下属彭小龙施工队已完成工程量，派力公司未向其足额支付工程款，尚欠673006.20元。从该案收集的证据看，**是代彭小龙与派力公司签订《波形护栏安装合同》，即彭小龙是独立的合同主体，而非依附于**作为合同主体，故**主张彭小龙是其下属施工队的理由不能成立，一审法院不予支持，**持彭小龙与派力公司结算后形成的《应支付费用汇总表》主张派力公司欠付自己工程款理由不能成立，一审法院不予支持。同时，一审法院认为，假设彭小龙是**的下属施工队（因彭小龙未到庭参加诉讼，这种可能性尚不能完全排除），那么彭小龙与派力公司之间的结算以及付款形成的证据，也证明彭小龙、杨章明、三郎严木初等人是从派力公司处领走了全部工程款的。彭小龙作为现场施工队负责人，即使是**的下属的施工队，派力公司也有理由相信彭小龙能够代表**与派力公司结算并领取工程款，即彭小龙的行为对**形成表见代理，**如果认为自己的利益因此受到损害可向彭小龙主张。由此，一审法院于2015年7月20日作出（2015）武侯民初字第772号民事判决，判决驳回**的诉讼请求。

因不服前述判决，**上诉至本院。2015年12月12日，本院作出（2015）成民终字第7755号民事判决，认为，**向派力公司主张的工程款，应分两个阶段予以认定：一是2011年1月24日**与派力公司签订《波形护栏安装合同》之前的工程款……2011年1月24日合同对彭小龙并不产生效力，也不产生2010年12月1日合同中彭小龙债权债务的转移。因此，**无权主张此部分的工程款。二是2011年1月24日《波形护栏安装合同》签订后的工程款……在仅有2011年1月24日《波形护栏安装合同》，而无充分证据证明实际进行施工的情况下，**主张此部分工程款的请求因证据不足，不予支持。由此，判决驳回上诉，维持原判。

后**向四川省高级人民法院提出再审申请，四川省高级人民法院作出（2016）川民申2259号民事裁定，裁定驳回再审申请。因不服（2015）成民终字第7755号民事判决，**向四川省成都市人民检察院申请监督。2017年4月26日，四川省成都市人民检察院向**发出成检控民受（2017）111号《民事监督案件受理通知书》，决定对**的监督申请，予以受理。

二、关于前述案件中保全的相关情况。

案件审理过程中，**向一审法院提出诉中财产保全申请，唐琴以其名下位于成都市温江区房屋为保全提供担保。一审法院于2015年2月6日作出（2015）武侯民保字第160号民事裁定，裁定：对派力公司在中国工商银行股份有限公司成都暑袜南街支行开立的账号为44×××84的存款账户予以冻结，限额683506元；对派力公司在成都银行股份有限公司太升北路支行开立的账号为19×××07的存款予以冻结，限额683506元；对唐琴名下位于成都市温江区房屋（建筑面积150.68平方米，温房权证监证字第××号）予以查封。但由于前述派力公司在中国工商银行股份有限公司成都暑袜南街支行开立的账号为44×××84的存款账户已销户，前述账号19×××07账号错误，故前述银行账户均未实际冻结。因**申请，一审法院于2015年3月31日作出（2015）武侯民保字第160-1号民事裁定，裁定：对派力公司在中国建设银行股份有限公司成都双楠支行开立的账号为51×××04的存款账户予以冻结，限额683506元。经执行保全，前述账户冻结23389.96元，冻结期限至2016年4月1日。因**申请，一审法院又于2015年4月30日作出（2015）武侯民保字第160-2号民事裁定，裁定：对登记在派力公司名下川Ａ×××××小型越野客车予以查封。经执行保全，前述车辆被查封，查封期限为两年。

派力公司在中国建设银行股份有限公司成都双楠支行开立的账号为51×××04的存款账户，截至2016年2月28日，共计冻结336549.26元。

三、其他与本案相关的事实。

1、2015年4月28日，派力公司向一审法院提交《财产保全异议申请书》，对前述保全提出异议。

2、该案审理过程中，派力公司向一审法院陈述称，该公司除前述被冻结的基本账户外，还有一个一般账户在实际使用。

一审法院认定上述事实采信了当事人身份证明、（2015）武侯民初字第772号民事判决书、（2015）成民终字第7755号民事判决书、（2016）川民申2259号民事裁定书、民事监督案件受理通知书、（2015）武侯民保字第160号民事裁定书、（2015）武侯民保字第160-1号民事裁定书、（2015）武侯民保字第160-2号民事裁定书、中国建设银行股份有限公司活期存款明细账、材料交寄收据及当事人陈述等证据。

一审法院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条第一款“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施”及第一百零五条“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失”之规定，派力公司要求**承担申请诉中财产保全损害责任的前提在于**的保全申请确有错误。同时，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任”之规定，认定保全是否存在错误应当适用过错责任原则进行确定。**向一审法院提起的与派力公司、第三人彭小龙建设工程分包合同纠纷一案，**向派力公司主张支付工程款系由于其认为彭小龙是其下属的施工队，其主张的工程款是依据彭小龙与派力公司结算后形成的《应支付费用汇总表》。因该案收集的证据显示，**是代彭小龙与派力公司签订《波形护栏安装合同》，彭小龙为独立的合同主体，故对**主张彭小龙是其下属施工队的理由，法院未予支持。**提起诉讼、上诉及申请再审的行为，均是基于其认为彭小龙系其下属的施工队，而派力公司欠付其工程款。该案的裁判结果系基于现有证据的综合评判，**在诉讼之初无法预见到最终的不利结果，其主观上并不具有通过诉讼保全造成派力公司财产损失的过错。同时，**申请冻结派力公司在中国建设银行股份有限公司开立的账户及查封派力公司名下车辆均是因为在先的保全未能足额冻结，派力公司提交的证据并不能证明**存在通过诉讼保全致派力公司损失的恶意。故对派力公司要求**对因诉中财产保全造成的各项损失承担赔偿责任的诉讼请求，一审法院不予支持。因**不应对派力公司承担赔偿责任，对派力公司要求保全担保人唐琴承担担保责任的诉讼请求，一审法院亦不予支持。

一审法院遂根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百条、第一百零五条、第一百四十八条之规定，判决：驳回派力公司的诉讼请求。案件受理费8179元，由派力公司负担。

二审诉讼中，上诉人派力公司为证实其与彭小龙建立建设工程分包关系向法院提交了以下证据：1、合同履行方面的证据：2010年11月10日签订的《国道317线汶川至马尔康公路工程项目AQ2合同段冬季安全保障措施合同》（**代签）、2010年12月1日签订的《波形护栏安装合同》（**代签）、2011年1月23日签订的《波形护栏安装合同》（**签）、2011年1月23日签订的《安全生产合同》（**签）、2011年4月18日签订的《<波形护栏安装合同>补充协议》（杨章明、彭小龙、三郎严木初签订）；2、合同结算的证据：2011年5月15日结算协议、2011年5月15日汶马路彭小龙**施工队工程结算表及应支付费用汇总、2011年5月27日最终结算支付协议、2011年5月27日情况说明、已支付费用汇总表、收条。被上诉人**、唐琴对2010年11月10日签订的《国道317线汶川至马尔康公路工程项目AQ2合同段冬季安全保障措施合同》（**代签）、2010年12月1日签订的《波形护栏安装合同》（**代签）、2011年1月23日签订的《波形护栏安装合同》（**签）、2011年1月23日签订的《安全生产合同》（**签）四份合同的真实性、合法性、关联性均予以认可，对2011年4月18日签订的《<波形护栏安装合同>补充协议》（杨章明、彭小龙、三郎严木初签订）以及合同结算方面书证的真实性、合法性、关联性均不予确认。

本院经审查认为，上诉人提交的2010年11月10日签订的《国道317线汶川至马尔康公路工程项目AQ2合同段冬季安全保障措施合同》（**代签）、2010年12月1日签订的《波形护栏安装合同》（**代签）、2011年1月23日签订的《波形护栏安装合同》（**签）、2011年1月23日签订的《安全生产合同》（**签）、2011年4月18日签订的《<波形护栏安装合同>补充协议》（杨章明、彭小龙、三郎严木初签订）等证据可以证实本案基本事实，本院予以采信；对上诉人提交的合同结算方面的证据，与本案不具有关联性，本院不予采信。

本院经二审查明事实与一审查明事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。

本院二审另查明，2010年11月10日，**与派力公司签订《国道317线汶川至马尔康公路工程项目AQ2合同段冬季安全保障措施合同》，合同乙方处由**签署“彭小龙（**代签）”；2010年12月1日，**与派力公司签订《波形护栏安装合同》，合同乙方处由**签署“彭小龙（**代签）”；2011年1月23日，**与派力公司签订《波形护栏安装合同》，合同乙方为**，签署该合同的事由为“由于彭小龙施工技术力量欠缺，管理经验不足，现公司决定将汶马路波形护栏原彭小龙施工的合同全部转由**组织施工。彭小龙有关该合同的债权债务均由**享有和承担，公司直接与**结算不再与彭小龙结算”；2011年1月23日，**与派力公司签订《安全生产合同》。2011年4月18日，杨章明、彭小龙、三郎严木与派力公司签订《<波形护栏安装合同>补充协议》，该补充协议的乙方处载明的人员为：**、杨章明、彭小龙、三郎严木初，但**未在该补充协议上签字。二审诉讼中，派力公司法定代表人出庭陈述其不认识彭小龙，由**代签前述两个合同时，未看到彭小龙的书面授权但进行了电话核实。派力公司认可在合同履行前期，陆续向**、彭小龙的账户均支付过工程进度款。

本院认为，财产保全的目的是为了保障生效判决的顺利执行、债权顺利实现，并非双方当事人实体权利义务的认定。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失”以及《中华人民共和国侵权责任法》第六条“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”之规定，申请保全错误的赔偿原则适用过错原则，即裁判结果是是否承担责任的重要因素之一而非唯一因素，同时还应从当事人申请保全及提起诉讼主观上是否存在故意或者重大过失、保全方式是否适当、申请保全是否造成实际损失等方面进行考量。

就本案而言，首先，派力公司就波形护栏安装工程分别签订了五份合同，其中前四份均是**签订。2011年1月23日，**与派力公司签订《波形护栏安装合同》中已经明确“由于彭小龙施工技术力量欠缺，管理经验不足，现公司决定将汶马路波形护栏原彭小龙施工的合同全部转由**组织施工。彭小龙有关该合同的债权债务均由**享有和承担，公司直接与**结算不再与彭小龙结算”，**据此依据2011年1月23日签订的《波形护栏安装合同》主张权利，主观上选择的诉讼策略并无故意或重大过失。

其次，2011年4月18日的《<波形护栏安装合同>补充协议》上没有**签名确认，在之后的工程结算材料上均无**的签名，派力公司并无证据证实**知晓或者同意派力公司直接与彭小龙进行结算，结合派力公司在波形护栏安装工程前期向**付款的事实，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，派力公司提供的证据不足以证实**提起诉讼及诉讼保全主观上存在故意或者重大过失，应当承担不利的后果。至于派力公司提出2011年1月23日签订的《波形护栏安装合同》并未履行，**不能依据该合同提起诉讼的上诉主张，因合同是否履行属于人民法院在审理中需要查明的问题，**依据该合同提起诉讼并无不妥。因**提起诉讼及申请保全主观上不存在故意或者重大过失，派力公司要求**承担诉讼保全错误损失赔偿的诉讼请求，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。

综上所述，上诉人派力公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8179元，由四川派力工程建设有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　臧　永

审判员　唐　健

审判员　徐苑效

二〇一八年九月十二日

书记员　杨　琴