某某、四川益明电信工程总承包有限公司承揽合同纠纷二审民事判决书

云南省曲靖市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）云03民终160号

上诉人（原审原告）：***，男，1990年6月15日生，汉族，云南省会泽县人，农民，住云南省曲靖市会泽县。

被上诉人（原审被告）：四川益明电信工程总承包有限公司，统一社会信用代码：915100007160437867，住所地成都市高新区府城大道西段399号8栋15楼5号。

法定代表人：谯凤莲，公司总经理。

被上诉人（原审被告）：安卫，男，1983年8月19日生，汉族，四川省双流县人，住四川省双流县。

被上诉人（原审被告）：邓国林，男，1982年10月22日生，汉族，四川省广元市人，住四川省广元市朝天区。

被上诉人（原审被告）：成都执中通信技术服务有限公司，统一社会信用代码：91510100MA61RGXW13，住所地成都高新区兴蓉东巷1号附11号1层。

法定代表人：谯仕贤，公司总经理。

上诉人***因与被上诉人四川益明电信工程总承包有限公司（以下简称益明公司）、安卫、邓国林、成都执中通信技术服务有限公司（以下简称执中公司）承揽合同纠纷一案，不服会泽县人民法院（2018）云0326民初2679号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人***上诉请求：1.依法撤销会泽县人民法院作出的（2018）云0326民初2679号民事判决，改判支持上诉人的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定事实错误，作出的判决是错误的，上诉人提交的证据已经完全能够证实其诉讼主张，依法应得到支持。1.一审中，上诉人所诉的被告主体就是益明公司。首先从一审查明的事实看出，本案中涉及的工程就是被上诉人益明公司所中标的“中国移动通信集团云南有限公司曲靖分公司（以下简称中国移动通信曲靖分公司）2016年传送网增补光缆线路工程”，而上诉人所承揽的项目在《工程项目施工管理责任书》中也明确记载，另外，上诉人提交的《工程项目施工管理责任书》中记载为“益民”并不是上诉人的原因，是被上诉人邓国林提供的信息，上诉人多次提出要求对责任书加盖公司公章，但邓国林以公章在四川为由推脱，并且被上诉人（邓国林）在工程期间陆续向上诉人支付过工程款，基于信任，上诉人之后就没有再要求盖章，而责任书记载为“益民”很明显是笔误。上述事实能明确得出此次工程的总承包公司是益明公司，对该事实益明公司也是认可的，但一审却简单地以将“明”写成“民”的一个笔误就完全否认客观事实，认为上诉人不能证实四川益明公司就是此次工程的总承包公司，这是错误的。2.被上诉人安卫确系被上诉人益明公司的项目负责人，以及本案中涉案工程款已经作了结算。被上诉人安卫系益明公司的工程项目负责人，法院依法向安卫送达了传票，安卫未按时出庭，是其放弃相关诉讼权利。上诉人因无法获取相关证据材料，申请法院向中国移动通信曲靖分公司调取了安卫作为被上诉人益明公司的项目负责人的《委托函》，该份委托函并不是上诉人制作的，也不是安卫制作的，是益明公司向中国移动通信曲靖分公司出具的，因此，被上诉人安卫作为益明公司此次工程的项目负责人一事毫无疑问。上诉人于2017年6月30日前就已经完成了工程项目，但被上诉人仅在工程期间支付过52000元后就一直不向上诉人支付工程款，上诉人找邓国林、安卫以及中国移动通信曲靖分公司要求结算工程款，2017年9月28日，在中国移动通信曲靖分公司以及会泽县宝云派出所的调解下，被上诉人安卫才代表益明公司与上诉人进行了结算，但其中大海新纸厂－大海基站、大海大脑包基站－上新村基站两个基站因结算次日就是国庆长假，因此，被上诉人安卫写明该两个基站待国庆收假后再结算费用，而这两个基站的公里数在一审期间，上诉人也依法向法院申请向中国移动通信曲靖分公司调取了，已经能够完全结算出该两个基站的工程款项。法院依法调取的《委托函》明确约定授权由安卫处理此次工程项目事宜，因此，安卫代表被上诉人益明公司作的结算应由益明公司承担相应的法律责任，并且该份结算是安卫在会泽县宝云派出所民警的调解下亲自写下的，有相关调查笔录。该份结算单上已经明确载明上诉人此次施工的具体基站名称、单价、施工公里数以及每个基站应结款项，一审却认为双方还未进行结算。二、本案中上诉人的诉讼主张具有事实依据及法律依据，各被上诉人应连带向上诉人支付所欠工程款。涉案的11个基站新建工程是上诉人***所承包实施的工程已明确无误，而本案中上诉人提交的《工程项目施工管理责任书》以及被上诉人益明公司、执中公司所提交的证据能够证实涉案的工程项目的承包公司是益明公司，益明公司又将包含本案涉案工程在内的部分工程分包给执中公司。现上诉人的工程任务已经完成，但两公司均不向实际施工人***支付工程款，两公司没有提交证据证实工程款应由谁支付，因此，应该由被上诉人公司连带向上诉人支付工程余款。三、本案现有证据能够证实被上诉人安卫、邓国林均系益明公司员工。2017年3月8日，邓国林作为益明公司的项目负责人与上诉人签订《工程项目施工管理责任书》，对双方此次工程的单价及双方权利义务作了明确约定，邓国林在上诉人施工后一个月左右就走了，期间，邓国林按照约定向上诉人支付过两次工程款。邓国林走后，益明公司又委托安卫作为公司的项目代理人代理此次涉案项目的相关事宜，安卫一直与上诉人对接。四、被上诉人提交一些由其单方制作的整改通知书、整改项目明细等材料，不能证实被上诉人对上诉人施工的部分实际做了整改，并且被上诉人的证据显示是在2017年9月份前就进行整改，但2017年9月28日，安卫代表益明公司与上诉人进行结算，若工程进行整改，安卫就不可能与上诉人进行结算，被上诉人也没有向上诉人发出项目整改通知，与上诉人无关。被上诉人所主张的施工项目因已进行整改而不向上诉人支付工程款的说法没有事实和法律依据。综上，请二审法院依法查明事实，支持上诉人的全部诉讼请求。

被上诉人邓国林、安卫、益明公司、执中公司未答辩。

上诉人***向一审法院起诉请求：1.请求依法判令被告连带支付原告工程款99552.8元；2.由被告承担本案诉讼费。

一审法院认定事实：2016年11月23日，中国移动通信曲靖分公司与益明公司在曲靖签订了《中国移动云南公司曲靖分公司2016年传送网增补光缆线路工程第二批施工框架合同》，2016年11月25日益明公司与执中公司签订《劳务合同框架协议书》及施工订单。原告***提供了2017年3月8日的《工程项目施工管理责任书》，甲方：四川益民电信工程总承包有限公司，乙方：***，责任范围及内容中约定“甲方委托乙方承担2017年3月6号至2017年6月30号在云南省曲靖市会泽县新建施工，工程具体情况详见单项工程施工合同及施工委托书。乙方接受甲方委托承担工程类型、工程内容：中国移动云南公司2016年传送网增补光缆线路工程第二批施工项目”，在价款结算及支付方式中约定“新建施工费经双方协定为8200元每公里。包含施工过程中协调赔补费，甲供应材料运输费，二搬二转费，验收交维产生的费用。甲方已布放光缆的点位，按600元每公里在乙方工程款中扣除”。在合同尾部签字处，甲方为邓国林（并无公司盖章），乙方为***。2018年10月31日***以益明公司、安卫、邓国林、执中公司为被告，要求四被告承担连带责任给付工程款99552.8元。

一审法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。***认为邓国林是四川益民电信工程总承包有限公司的项目负责人，所签合同视为益明公司所签，但未能举证证实益明公司与四川益民电信工程总承包有限公司是同一家公司，以及邓国林为益明公司的项目负责人；***主张被告邓国林、安卫给付过部分工程款，下欠工程款99552.8元，但未能举证证实所承包的工程项目已经完工、所完成的工程量、工程是否进行过验收和结算以及给付款项的渠道;***出示的手写单据上有“四川益明安卫”的字样，因安卫未到庭参加诉讼，对“四川益明安卫”字样的真实性无法进行核实，***也无其他证据予以印证该单据上的数据是安卫与***进行结算后的最终结果，无法确认其真实性。故对其所主张的诉讼请求，因证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回***的诉讼请求。案件受理费人民币2289元，由原告***承担。

二审中，当事人未提交新证据。经询问上诉人，上诉人认为通过一审审理，与其进行工程结算的安卫是益明公司的人员，根据移动公司提供的益明公司出具的委托函，其主张的工程款应由益明公司支付。本院认为，一审证据采信不当，认定事实不全，二审根据一审当事人提交的证据材料，除确认一审认定事实外，补充认定以下事实：

2016年11月23日，中国移动通信曲靖分公司与益明公司在曲靖签订了《中国移动云南公司曲靖分公司2016年传送网增补光缆线路工程第二批施工框架合同》，约定承包范围是会泽县、宣威市2个地区光缆线路敷设。

2017年1月1日，益明公司向中国移动通信曲靖分公司出具《委托函》，委托安卫为其公司项目代理人，代理人根据授权处理曲靖移动项目，其法律后果由益明公司承担，委托期限2017年1月1日到2017年12月31日。2017年9月28日，***作为施工人与安卫就***与邓国林签订的合同进行了结算，对其中9个基站的工程款为122852.80元，同时对另外2个基站约定国庆后预算费用。***自认邓国林、安卫已付工程款52000元。

上述事实根据原审原告提供的委托函、结算单及一审中益明公司提交的代理意见予以认定。

本院认为，本案双方争议的焦点是：1.安卫与***之间的结算行为能否代表益明公司；2.被上诉人益明公司、执中公司主张的***所完成的工程质量不合格的事实是否成立。

1.安卫与***之间的结算行为能否代表益明公司。虽然被上诉人主张邓国林是邓子榕的下属人员，否认邓国林是其公司人员，但邓国林与上诉人签订的《工程项目施工管理责任书》名为责任书，实为合同，涉案合同的结算系益明公司的委托人安卫与***之间进行，且安卫的结算行为发生在益明公司的委托期间，根据益明公司出具的委托函，该结算行为应视为益明公司对合同的认可，安卫就***承包的工程的结算行为代表益明公司，法律后果应由益明公司承担。

2.被上诉人益明公司、执中公司主张的***所完成的工程质量不合格的事实是否成立。从益明公司、执中公司提交的证据中，均是安卫与***对工程进行结算后，其中，保全证据工作记录载明的时间与提供的照片上载明的时间不一致，工程整改通知的对象并非***，且相关证据不能证实在***施工过程中益明公司对其发了工程整改通知。本案中，益明公司、执中公司一方面否认与邓国林之间的关系，另一方面却又以上诉人施工的工程质量不合格作为其不支付工程款的抗辩理由，但被上诉人提供的证据不能证明其主张的工程质量不合格的事实，故益明公司、执中公司主张的工程质量不合格的事实不成立，不予采信。

另，根据《中华人民共和国建筑法》的规定，建筑活动是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动，从本案上诉人与邓国林签订的合同名为《工程项目施工管理责任书》中双方约定的合同内容看，并非建筑活动，而是光缆线路敷设，由上诉人按照要求完成光缆线路敷设，应属承揽合同关系，该合同不违反相关法律规定，合法有效。上诉人作为承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人应当依约给付报酬。虽然涉案合同由邓国林签订，但从益明公司委托人安卫与***进行的结算，该合同应视为益明公司与***之间的合同关系，益明公司应根据该结算向***支付报酬（工程款）。本案双方结算为122852.80元，***已认可收到52000元，现尚欠70852.8元，益明公司对下欠款项应予支付。对于***主张的未结算的2个基站工程款为28700元，并非双方结算金额，且未经对方认可，故该主张不予支持。

综上所述，上诉人***的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第二百五十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销会泽县人民法院（2018）云0326民初2679号民事判决；

二、由被上诉人四川益明电信工程总承包有限公司于判决生效后十五日内向上诉人***支付工程款70852.8元；

三、驳回上诉人***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费2289元，由四川益明电信工程总承包有限公司负担1629元，***负担660元。二审案件受理费2289元，由四川益明电信工程总承包有限公司负担1629元，***负担660元。

本判决为终审判决。

审判长　夏　尧

审判员　刘招银

审判员　孙靖然

二〇二〇年四月七日

书记员　唐　皓