河南质量工程职业学院、***等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

河南省平顶山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）豫04民终4318号 上诉人(原审被告)：河南质量工程职业学院，住所地：河南省平顶山市湛河区姚电大道中段。统一社会信用代码：12410400753897916C。 法定代表人：郑海金，院长。 委托诉讼代理人：**，男，该学院法律服务所工作人员。 委托诉讼代理人：***，河南***师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1975年9月5日出生，汉族，住河南省平顶山市湛河区。 委托诉讼代理人：***，河南物华律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，河南物华律师事务所律师。 原审第三人：河南隆豫建设有限公司，住所地：河南省林州市***大道东段中房国际大厦一区一幢2116号。统一社会信用代码：91410581742526642Y。 法定代表人：***，总经理。 上诉人河南质量工程职业学院（以下简称质量工程学院）因与被上诉人***、原审第三人河南隆豫建设有限公司（以下简称隆豫建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省平顶山市湛河区人民法院（2021）豫0411民初3051号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年11月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人质量工程学院的委托诉讼代理人**、***，被上诉人***及其委托诉讼代理人***、***到庭参加诉讼。原审第三人隆豫建设公司经本院依法传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 质量工程学院上诉请求：请求撤销原判，发回重审，或依法改判对案涉工程价款进行司法鉴定后据实判决，并要求***开具发票。事实和理由：一、原判决认定事实不清。案涉工程是由政府资金投资的公开招投标工程，中标价款为400万元，经质量工程学院委托预评估造价为840余万元。该审核报告是质量工程学院上报财政评审的材料之一，而非双方达成的最终结算金额，各方意见栏中并未填写“同意”之类的意思表示。原审中，没有其他证据证明双方在审核前或审核后达成任何接受该审核报告的协议。案涉项目属于公开招投标的项目，不允许质量工程学院与施工方对超过中标金额10％的工程款私自达成支付协议。质量工程学院已支付的部分工程款，是在预估不超过最终财政评审结果内的价款，并非对工程结算审核定案单的履行。因此，原判决认定该工程结算审核定案单是双方就工程价款结算达成协议，证据不充分。二、原判决程序违法。如上所述，双方对超过公开招投标金额的工程价款未达成协议，质量工程学院也未表示接受自己委托进行的审核报告约束，故质量工程学院有权依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十三条之规定申请对工程款进行司法鉴定，原审法院应当准许。其次，原审中质量工程学院抗辩称***应履行开具等额发票的义务，原审应判令***依法开具发票后，质量工程学院再支付价款。 ***辩称，一、质量工程学院庭审中增加上诉请求，要求***开具发票，是一种反诉请求，现本案已进入二审阶段，依法不能重新提出反诉请求，不应作为二审的审理范围。二、一审认定事实清楚。案涉工程确实是通过公开招投标程序确立的建设工程施工合同，虽然最初工程预算价为400万元，但考虑到该价款只是初步的估算价格，因此双方签订的《建设工程施工合同》第三页第5条明确概算价款金额按实结算，该条款是双方对价款不确定所达成的一致意见，并最终约定价款总数为按实结算。对于案涉工程造价审核报告，首先该报告是由质量工程学院委托进行的，且该报告附件1名称为河南质量工程职业学院教师办公楼审定结算书，质量工程学院在该报告中报审的价格已高达1002万元，经评估单位审定该价款最终确定为8405465.8元，对于上述数额，质量工程学院**、签字予以确认，施工单位及***亦进行确认，至此案涉工程总价款已确定，虽然超过了最初的预算价格，但该报告也是根据双方所签订的《建设工程施工合同》条款所进行的据实结算，因此案涉审核报告可以作为双方工程造价的最终认定依据。不仅如此，在具体的价款支付过程中，质量工程学院也已经支付了590万元的工程款，如果按照质量工程学院所称的预算价400万元，质量工程学院也不可能超付400万元，这也说明该审核报告是双方已经认可的结算依据。三、一审审理程序合法。虽然质量工程学院在一审申请司法鉴定，但***在一审中所提供的工程造价审核报告已经双方签字、**予以确定，双方已达成结算共识，质量工程学院再请求司法鉴定不符合相关司法解释的规定，故一审对质量工程学院所申请的司法鉴定不予准许符合法律规定。综上，请求驳回质量工程学院的上诉请求，维持原判。 隆豫建设公司未到庭参加诉讼，亦未提交书面陈述意见。 ***向一审法院起诉请求：1.依法判令质量工程学院向***支付工程款3205465.8元及截止2021年7月12日前的利息1424324.57元（利息以3205465.8元为基数，自2013年3月12日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至2021年7月12日；自2021年7月13日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至质量工程学院实际支付完毕之日止）；2.诉讼费用由质量工程学院负担。 一审法院认定事实：2011年5月23日，质量工程学院教师办公楼项目，通过公开招标确定隆豫建设公司为中标人。后质量工程学院为发包人、隆豫建设公司为承包人，签订《建设工程施工合同》一份。合同约定：工程名称：教师办公楼；工程地点：质量工程学院内；工程内容：图纸范围内的建筑安装工程；竣工结算：1．工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照约定的进行工程竣工结算；2．发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后10天内进行核实，给予确认或者提出修改意见。承包人收到竣工结算价款后14天内将竣工工程交付发包人；3．发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从八第29天起按颊包及同期向银行贷款利率虔付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任；4．发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内不支付工程竣工结算价款，承包人可以催告发包人支付结算价款。发包人在收到竣工结算报告及结算资料后56天内仍不支付的，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以由承包人申请人民法院将该工程依法拍卖，承包人就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿；5．工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人未能向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，造成工程竣工结算不能正常进行或工程竣工结算价款不能及时支付，发包人要求交付工程的，承包人应当交付，发包人不要求交付工程的，承包人承担保管责任…… 签订合同后，2011年6月***开始进场施工，2011年12月竣工验收，2012年5月左右交付。2013年，质量工程学院作为建设单位及委托单位，委托河南恒益建设工程咨询有限公司对质量工程学院教师办公楼的造价进行审定。2013年3月7日，河南恒益建设工程咨询有限公司就质量工程学院教师办公楼出具工程造价审核报告，评审结论为：报审造价：10250031.57元；审定造价：8405465.80元；含税社保费：167815.74元（按照平建［2011］295号文规定此项费用必须单列）；审减金额：1676750.03元。在该评审报告三中显示“评审依据：1、建设单位报送的《建设工程施工合同》、《施工图纸》、《设计变更图纸》、《签证资料》、《答疑》、《招标文件》、《投标文件》、《结算审计碰头会纪要》等；2．建设单位报送的《建设工程结算书》、质量工程学院在委托单位处**并由时任院长***签字、质量工程学院在建设单位处**并由时任后勤处长***、时任基建科长***在负责人处签字、***在施工单位负责人处签字、隆豫建设公司在施工单位处**、河南恒益建设工程咨询有限公司在审核单位处**并由负责人***签名。 2021年7月，隆豫建设公司出具证明一份，载明：2011年5月23日我公司中标的河南质量工程职业学院教师办公楼项目工程，以及我公司与河南质量工程职业学院签订的《建设工程施工合同》，均是***（身份证号：41040219********）以我公司的名义所实施的上述行为，所承包的工程项目所需资金也均是由***全部出资。河南质量工程职业学院教师办公楼于2013年竣工后，经工程造价审核，河南质量工程职业学院应支付的工程款项为8405465.8元，后河南质量工程职业学院陆续支付的520万元工程款，我公司已全部转支付给了实际施工人***，现就剩余的3205465.8元河南质量工程职业学院至今未予以支付，已侵害了实际施工人***的权益，为此我公司同意***作为该项目的实际施工人向河南质量工程职业学院主***，追要所得的全部工程款项均由***所有。 ***向本院所递交的谈话录音中显示：***“我的意思是这个楼，原来我都写过几次的情况说明，在情况说明的最后加一句话，经纪检部门审计部门审核后审核无异议的情况下，同意，仍按同意继续按合同执行然后参加人员参与就说是”；温校长“原来审计不是也没有问题，他也没有说出来啥”；***“他也审计不出来啥，他找的专家你再说咱也实事求是，你说这个楼有问题，经过纪检部门也查了，经过审计部门也是审计了，三方也是那个是选了第三方审计部门，人家有资格，人家审计的结果也搁这搁勒，材料扒了一地，那也没扒出来啥问题。咱也没作假，首先咱没有作假”。 诉讼过程中，***认可已收到工程款590万元。质量工程学院于2021年8月16日向本院提出司法鉴定申请书，申请对案涉工程造价进行鉴定。 一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，***借用有资质的隆豫建设公司的名义对案涉工程施工，其所签订的《建设工程施工合同》无效。***作为实际施工人对案涉工程进行了投资施工，质量工程学院及隆豫建设公司对该事实均予以认可，该工程已竣工验收并已交付使用。且在工程竣工后，质量工程学院委托河南恒益建设工程咨询有限公司对工程结算价格进行了审定，并由质量工程学院、***签字予以认可。故***作为实际施工人有权向质量工程学院主张其应获得的工程款。诉讼过程中，质量工程学院与***均确认已经支付工程款590万元，故质量工程学院还应支付***下欠工程款2505465.8元。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条规定：当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。本案中，双方所作的工程结算审核定案单系质量工程学院委托，并由质量工程学院时任院长、基建科长、后勤处长及实际施工人***签字确认，据此可以认定，双方就工程价款结算达成协议。质量工程学院在已经实际履行大部分付款义务的情况下，又申请司法鉴定，显然与上述司法解释的规定不相符。故本院对质量工程学院的鉴定申请不予准许。 关于利息问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。该两条均规定了发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。该处的工程款不能随意作扩大理解，且***借用隆豫建设公司的资质施工工程，其该行为违反相关法律规定，故***要求质量工程学院支付工程款利息的主张，无法律依据，一审法院不予支持。 关于诉讼时效问题，根据***提供的录音，质量工程学院相关人员承认下欠有工程款，并同意按照相关程序审批后就下欠的工程款支付给***。故质量工程学院辩称其超过诉讼时效的意见不成立，一审法院不予采纳。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第五项，第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、河南质量工程学院于本判决生效之日起七日内支付***下欠工程款2505465.8元；二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费减半收取21919元，由河南质量工程职业学院负担11861.73元，***负担10057.27元。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，根据双方的诉辩意见，本案争议的焦点为：《工程结算审核定案单》能否作为本案结算依据，质量工程学院请求对工程造价进行司法鉴定的主张应否得到支持？对此，本院具体分析评判如下：第一，虽然质量工程学院称案涉工程中标价为400万元，但是***借用隆豫建设公司的资质与质量工程学院签订的《建设工程施工合同》中约定概算价款金额为“按实结算”，说明工程结算价款应当以实际工程量为依据而非以中标价为准。第二，案涉工程竣工后，质量工程学院委托河南恒益建设工程咨询有限公司进行评审，质量工程学院的报审造价为10250031.57元，超出质量工程学院所称中标价400万元，河南恒益建设工程咨询有限公司依据质量工程学院报送的《结算审计碰头会纪要》《建设工程结算书》评审后，出具《工程结算审核定案单》，质量工程学院均在委托单位及建设单位意见栏**、签名确认，应视为其认可该工程结算价格，实际施工人***在施工单位意见栏签名，表明双方对案涉工程价款已经达成一致意见。第三，质量工程学院已实际支付工程款590万元，亦超出其主张的中标价400万元。故一审判决以《工程结算审核定案单》为本案工程价款的结算依据，不支持质量工程学院对工程造价进行鉴定的申请并无不当。质量工程学院上诉称《工程结算审核定案单》系质量工程学院上报财政评审的材料之一，其未在该《工程结算审核定案单》上签署同意，不能作为双方的最终结算依据，因其未提供相应的证据予以证明，也与通常的理解相悖，该上诉理由不能成立，本院不予支持。 综上所述，河南质量工程职业学院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费26844元，由河南质量工程职业学院负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　郭　滨 审 判 员　彭　莉 二〇二一年十二月十四日 法官助理　*** 书 记 员　***