芜湖世纪园艺有限公司与南京市众淼健康管理有限公司、江苏众淼农业投资发展有限公司等建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

法定代表人：陈彩云，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：徐建伟，该公司员工。

原告芜湖世纪园艺有限公司（以下简称园艺公司）与被告南京市众淼健康管理有限公司（以下简称南京众淼公司）、江苏众淼农业投资发展有限公司（以下简称江苏众淼公司）、镇江市十里长山生态农业有限公司（以下简称十里长山公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年12月4日立案后，被告十里长山公司在答辩期内对本案的管辖权提出异议，本院依法作出(2018)苏1112民初3722号民事裁定：驳回被告十里长山公司对本案管辖权提出的异议。十里长山公司不服该裁定，在上诉期间内，向镇江市中级人民法院提出上诉，经审理，镇江市中级人民法院于2019年5月17日作出（2019）苏11民辖终172号民事裁定：驳回上诉，维持原裁定。依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告园艺公司的委托代理人陆宝成，被告十里长山公司的委托诉讼代理人徐建伟到庭参加诉讼，被告南京众淼公司、江苏众淼公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告园艺公司向本院提出的诉讼请求：1.判令南京众淼公司、江苏众淼公司共同支付给原告工程款2513382.82元，工程保证金300000.00元，并以中国人民银行同期同类贷款基准利率为基础上浮50%，支付逾期付款利息（自2016年12月30日起至欠款实际清偿之日止）；2.判令十里长山公司对上述两被告义务承担连带责任；3.请求确认对案涉工程享有优先受偿权。4.判令被告承担本案诉讼费、公告费。以中国人民银行同期同类贷款基准利率为基础支付逾期付款利息。事实和理由：2014年12月4日，十里长山公司与南京众淼公司签订了《镇江虹枫生态大棚合作协议书》，双方约定：在十里长山公司内原定游乐场项目地块，合作开发建设江苏虹枫生态农业大棚，双方联合组建项目公司和项目部，在所有以本项目对外合作的活动中，二者为一体，一致对外。十里长山公司聘任乙方南京众淼公司作为公司总经理全权负责本项目的招投标规划建设及资金落实。2015年12月，南京众淼公司（发包人）、江苏众淼公司（发包人）与原告（承包人）签订了镇江十里长山农业总部研发基地景观工程《合同协议书》，工程内容为土建、道路、绿化等（见施工图纸）。工程造价暂定人民币2000万元,实际工程造价按实决算。2015年12月30日，原告给南京众淼公司缴纳了30万元的工程保证金。南京众淼公司（南京众淼公司持有江苏众淼公司60%的股份）为《合同协议书》实际执行人。根据南京众淼公司的安排，原告园艺公司2016年3月10日进场施工，由于案涉工程报批程序不规范，2016年6月1日，案涉工程被丹徒区政府勒令停工，其后原告一直没接到南京众淼公司的复工通知。由于工程复工无望，原告园艺公司于2016年12月30日编制完成了《十里长山农业总部研发基地景观工程结算书》，工程款2513382.82元，南京众淼公司对原告提交的工程结算进行了审核，认可结算书上的有关费用。此后，原告多次找南京众淼公司、江苏众淼公司催要工程款、保证金等款项，两被告均以各种理由推脱，不予支付。

被告南京众淼公司、江苏众淼公司经本院公告送达民事诉状副本、应诉通知书、举证通知书、管辖权裁定、开庭传票后未答辩，也未向本院提交证据。

被告十里长山公司辩称：1.原告诉称承包工程事实不存在。2．原告与被告南京众淼公司、江苏众淼公司签订合作无真实性。3.我公司不是合同的签订人，被告南京众淼公司、江苏众淼公司不能代表我公司；4.我公司与被告南京众淼公司签订协议，约定成立新公司，但是至今新公司并未成立，所以我公司与被告南京众淼公司签订的协议没有实际履行；5.原告与被告南京众淼公司、江苏众淼公司恶意串通，损害我公司利益；6.案涉土地我公司只有经营权，没有土地使用权，也没有申报建设工程规划许可，所以被告南京众淼公司、江苏众淼公司与原告签订的合同所进行的工程属于三无工程，是违法建筑，并且原告在明知没有相关许可证的情况下再次开工建设，存在明显过错，应当承担相应的法律责任；综上，涉案合同造假，原告与被告南京众淼公司、江苏众淼公司恶意串通，违返国家法律法规，请求驳回原告对我公司的诉讼请求。

经审理查明：2014年12月4日，被告南京众淼公司（乙方）和被告十里长山公司（甲方）签订《镇江虹枫生态大棚合作协议书》，双方就镇江十里长山生态园内原定游乐场项目地块建设江苏虹枫生态大棚的项目合作建设事宜达成协议。被告十里长山公司的权利和义务：1.甲方负责提供项目的立项、注册及手续报批等政府相关事宜，并负责原有的债权债务的处理，不得影响乙方后期项目的建设和经营；2.甲方负责协助乙方未来项目上级有关部门资金的申请与审批，并保证资金落实以后用于本项目；3.甲方负责和乙方联合组建项目公司和项目部，在所有以本项目对外合作的活动中，二者为一体，一致对外……；4.甲方以现有获得的经营权和土地及前期项目审批和青苗投入占双方合作项目的40%的股份；5.被告南京众淼公司的权利和义务：1.乙方在本协议签订后作为甲方的新合作伙伴，对于甲方原有的项目进行重组；2.乙方负责按原有规划制定新的规划及建设方案并通过甲方报当地政府审批落实；3.乙方负责和甲方联合建设项目公司和项目部，全权负责本项目的招投标和日常管理，并负责项目建设、运营及规划建设的启动资金；6.乙方享有对本项目的60%股份，并按照公司法享有股东的权利和义务。效益分配约定：甲乙双方在本协议生效后，合法经营，无论是任何一方引来的资金和经营产生的利润，均按照上述条款甲乙双方的股权分配；协议还约定：乙方需缴纳200000元的项目保证金，汇入甲方指定账户。甲方将在项目正式启动，两栋玻璃温室样板房完成后退回双方公管账户。如因乙方原因未在约定期限（2014年到2015年）内建设完成样板房建设，则甲方不予退还保证金，并有权追讨损失。如因甲方原因造成样板房无法建设，则甲方退还保证金，并承担乙方相应损失。本合同签订后，甲乙双方需建立共管账户，共同监督和控制项目建设资金流向和使用……

2015年12月，南京众淼公司（发包人）、江苏众淼公司（发包人）与原告（承包人）签订了《合同协议书》1份，约定：工程名称为十里长山农业总部研发基地；工程地点为镇江十里长山生态园；工程内容为土建、道路、绿化等。工程造价暂定2000万元（按实结算）。开工日期为2015年12月30日；竣工日期为2017年6月30日；合同对其他具体施工事宜亦作了约定。

合同签订后，原告于2015年12月30日和31日通过银行转账的方式向南京众淼公司分别支付20万和10万元，合计30万元的工程保证金，南京众淼公司向原告出具了相应的收据。原告于2016年3月10日即组织人员进场进行施工。由于案涉工程报批程序不符合相关规定，被相关行政机关勒令停工。从2016年6月1日起案涉工程停工之后未能恢复施工。后感工程复工无望，原告即编制了《十里长山农业总部研发基地景观工程结算书》给南京众淼公司；2016年12月30日，原告与南京众淼公司签署了《确认结算书》1份，载明：“我单位施工的镇江十里长山农总部研发基地景观工程因建设单位原因，导致不能继续施工。经甲乙双方友好协商，对现场实际完成的工程量已经核实。依据合同约定，现此部分工程量的造价及甲方原因造成的损失赔偿合计为2513382.82元（大写贰佰伍拾壹万叁仟叁佰捌拾贰元捌角贰分）。双方均对以上结算总价无异议（本确认书一式四份，各执两份。）”嗣后，经原告催要该款无果，为此诉讼来院。

另查明，案涉工程未取得建设工程规划许可，工程用地也未取得合法的土地使用权审批手续。镇江市国土资源局镇国土资监处徒[2016]110号行政处罚决定书认定，十里长山公司未经批准实施的案涉工程违反了《中华人民共和国土地管理法》的规定，责令该公司在决定书生效之日起30日内，退还非法占用的位于镇江市5465平方米的土地，没收上述土地上新建的建筑物和其他设施，罚款58637元。2017年2月23日，镇江市国土资源局向本院申请强制执行上述处罚决定。本院于2017年3月1日制作（2017）苏1112行审28号行政裁定书，裁定：准予强制执行[2016]110号行政处罚决定的内容。

又查明，被告南京众淼公司成立于2014年11月21日，其法定代表人为马辉亭。被告江苏众淼公司于2015年8月24日成立，马辉亭系其前任法定代表人，现任法定代表人为陆信山，俞卫彬系该公司董事。被告南京众淼公司持有被告江苏众淼公司的60%的股份。

以上事实，有合作协议书、合同协议书、收据、结算资料、工商信息表、营业执照、（2016）苏1112民初2860号民事判决书、当事人陈述等证据在卷佐证，本院予以确认。

本院认为，合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议，是双方当事人意思自治的表示，但不得违反法律、行政法规的强制性规定。本案中，案涉工程未取得建设工程规划许可，工程用地未取得合法的土地使用权，已经建成的建筑物和其他设施已被生效行政处罚决定没收，占用土地被责令退还。故原告与被告南京众淼公司、江苏众淼公司签订的《合同协议书》，违反了建筑法等相关法律规定，属无效合同。

关于原告与被告南京众淼公司、江苏众淼公司的债务认定问题。被告南京众淼公司、江苏众淼公司作为共同发包方与原告签订了《合同协议书》，原告完成相关施工义务，且已经与南京众淼公司就已完成的工程量价款等达成合意，虽然双方的合同为无效合同，但并不影响双方对价款结算已达成协议的效力认定。虽《确认结算书》及《十里长山农业总部研发基地景观工程结算书》均系原告与南京众淼公司的合意行为，但南京众淼公司、江苏众淼公司系共同发包方，可以认定南京众淼公司为发包方的表意行为，则被告南京众淼公司、江苏众淼公司应共同承担无效合同约定的给付工程价款及返还已收取的工程保证金的民事责任。

关于利息损失计算问题。质保金300000元及工程价款应及时返还和给付，逾期将承担相应的民事责任。本案中，因案涉合同无效，被告南京众淼公司、江苏众淼公司应及时向原告返还保证金，逾期将承担相应的民事责任。考虑到该资金占用期间的利息损失，本院酌定利息计算：以300000元为基数，自确定工程价款之日起（2016年11月31日）至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类人民银行贷款利率计算。至于2513382.82元，系损失赔偿，亦可按上述方法予以计算利息损失，亦应予以赔偿。但请求第一、第二被告支付按中国人民银行同期同类人民银行贷款利率为基础上浮50%，因合同无效，且无相关法律依据，故本院不予支持。

关于被告十里长山公司在本案中的责任承担问题。被告十里长山公司与被告南京众淼公司签订的《镇江虹枫生态大棚合作协议书》约定的合作内容、合作地点、样板房建设期限、协议书订立时间等；特别是双方约定，上述协议书签订后，双方需建立共管账户，共同监督和控制项目建设资金流向和使用，即协议书签订后，双方即应实质性地启动项目建设活动。可以认定被告南京众淼公司、江苏众淼公司与原告签订及履行《合同协议书》的行为，属被告十里长山公司与被告南京众淼公司履行《镇江虹枫生态大棚合作协议书》所指向的事务行为。根据《公司法》相关司法解释的规定及上述《合作协议书》的约定，被告十里长山公司应对本案其他两被告的本案债务承担连带责任。另被告十里长山公司、南京众淼公司作为设立企业的发起人之一，也应对设立过程中所产生的债务承担连带清偿责任。则被告十里长山公司主张依合同相对性规则，其不应承担本案民事责任；另主张涉案合同为虚假合同、原告与被告南京众淼公司、江苏众淼公司存在恶意串通、损害被告十里长山公司合法利益，因未能举出相应证据予以证明，故对被告十里长山公司的上述主张，本院不予采纳。

关于原告主张涉案工程优先受偿诉讼请求是否支持的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定：承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。本案中，原告主张的工程合同价款债权已于2016年12月30日确定，可以确定该日为应当给付涉案建设工程价款之日，而原告仅于本案开庭审理时才提出将涉案工程优先受偿的主张，明显超过了上述司法解释规定的期限，故本院对原告这一诉请不予支持。

据此，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、五十八条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第二条、第三条、第四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条、第二十二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决如下：

一、被告南京市众淼健康管理有限公司、被告江苏众淼农业投资发展有限公司于本判决生效后十日内共同返还原告芜湖世纪园艺有限公司工程保证金300000元，并赔偿原告利息损失（以300000元为基数，自2016年12月31日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款基准利率计算）；

二、被告南京市众淼健康管理有限公司、被告江苏众淼农业投资发展有限公司于本判决生效后十日内共同偿付原告芜湖世纪园艺有限公司2513382.82元，并赔偿原告利息损失（以2513382.82元为基数，自2016年12月31日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款基准利率计算）；

三、被告镇江市十里长山生态农业有限公司对南京市众淼健康管理有限公司、被告江苏众淼农业投资发展有限公司的上述两项给付义务承担连带责任；

四、驳回原告芜湖世纪园艺有限公司其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费29307元，公告费1000元，合计30307元，由被告南京市众淼健康管理有限公司、被告江苏众淼农业投资发展有限公司、被告镇江市十里长山生态农业有限公司共同负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本二份，同时交纳相应的上诉案件受理费，上诉于江苏省镇江市中级人民法院。

审　判　长　　郭德文

人民陪审员　　王国梅

人民陪审员　　吴永泉

二〇一九年八月二十七日

书　记　员　　谢　琦

附法律条文：

1.《中华人民共和国合同法》

第五十二条有下列情形之一的，合同无效：

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

2.《最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）》

第二条：发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持。

公司成立后对前款规定的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。

第三条发起人以设立中公司名义对外签订合同，公司成立后合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。

公司成立后有证据证明发起人利用设立中公司的名义为自己的利益与相对人签订合同，公司以此为由主张不承担合同责任的，人民法院应予支持，但相对人为善意的除外。

第四条公司因故未成立，债权人请求全体或者部分发起人对设立公司行为所产生的费用和债务承担连带清偿责任的，人民法院应予支持。

部分发起人依照前款规定承担责任后，请求其他发起人分担的，人民法院应当判令其他发起人按照约定的责任承担比例分担责任；没有约定责任承担比例的，按照约定的出资比例分担责任；没有约定出资比例的，按照均等份额分担责任。

因部分发起人的过错导致公司未成立，其他发起人主张其承担设立行为所产生的费用和债务的，人民法院应当根据过错情况，确定过错一方的责任范围。

3．《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条：当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。

第二十二条：承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。

4．《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。

人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。

第一百四十二条：法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。

第一百四十三条：原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以按撤诉处理；被告反诉的，可以缺席判决。

第一百四十四条：被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。