十一冶建设集团有限责任公司、上海汇建劳务派遣有限公司建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

安徽省蚌埠市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）皖03民终3097号 上诉人（原审被告、反诉原告）：十一冶建设集团有限责任公司，住所地广西壮族自治区柳州市河西路28号，统一社会信用代码91450200753718690Q。 法定代表人：**，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，该公司员工。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：上海汇建劳务派遣有限公司，住所地上海市崇明区长兴镇潘园公路1107号三号楼332室（上海泰和经济发展区），统一社会信用代码913102305680530259。 法定代表人：***，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：**，安徽淮河律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，安徽淮河律师事务所实习律师。 上诉人十一冶建设集团有限责任公司（以下简称十一冶公司）因与被上诉人上海汇建劳务派遣有限公司（以下简称汇建公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服安徽省蚌埠市蚌山区人民法院（2022）皖0303民初1797号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月1日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 十一冶公司上诉请求：1．撤销原判，改判驳回汇建公司诉讼请求；2．支持十一冶公司的反诉请求；3．诉讼费用由汇建公司负担。事实与理由：一、一审判决程序违法，***撤销原判，发回重审。（一）一审适用简易程序不当。《民事诉讼法》第一百六十条第一款规定：“基层人民法院和它派出的法庭审理事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单的民事案件，适用本章规定。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百五十六条明确：“事实清楚，是指当事人对争议的事实陈述基本一致，并能提供相应的证据，无须人民法院调查收集证据即可查明事实；权利义务关系明确是指能明确区分谁是责任的承担者，谁是权利的享有者；争议不大是指当事人对案件的是非、责任承担以及诉讼标的争执无原则分歧。”民事诉讼法规定：“人民法院在审理过程中，发现案件不宜适用简易程序的，裁定转为普通程序。”十一冶公司与汇建公司的权利义务关系相对明确，但对完成工程量、合同单价、代付的机械租赁费、工期延误、点工费用、监理罚款等问题分歧较大，本案争议标的为802万元。庭审过程中，法庭理应对是否继续适用简易程序转而进入普通程序作出及时调整，但一审法院未依法作出调整，而是直接由法官助理开庭进行审理，将标的争议数额大、事实争议大的案件适用简易程序草草审结，作出对十一冶公司不公平的判决。（二）本案遗漏必要诉讼当事人**。**为案涉工程的实际施工人，与十一冶公司属于挂靠关系。十一冶公司提交了《麓***（东区）二标段建设工程劳务分包合同》《蚌埠麓山悦项目10#北地块二标段施工总承包工程项目施工风险责任承包协议》《***》等予以证明。民事诉讼法解释第五十四条的规定：“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”因此，**系本案必须共同进行诉讼的当事人，应当参与本案诉讼，以查明案件相关事实。十一冶公司在原审过程中合理期限内，向原审法院申请追加**为本案被告，原审法院不仅未依法作出是否追加**为被告的裁定，在判决书也未作出释明，变相剥夺了十一冶公司的诉讼权利。（三）一审判决利息计算错误，且超诉请判决。劳务分包合同第6.4.1.3条第二款的约定：“完工最终劳务费用的支付：在双方确认最终结算总价款后的一个月内支付到最终结算总价额的95%，最终结算总价额的5%作为质量保证金，在工程保险期结束后一个月内支付。”双方当事人在原审过程中于2022年5月19日就工程量结算才达成一致意见，但合同单价、需要扣减的价款、已付价款、代付价款、点工费用等，双方仍未最终确定一致，也就没有达到劳务分包合同约定的付款条件。按合同约定，工程款利息应按2022年5月20日开始计算，而不应按2021年11月3日开始计算。一审程序中，汇建公司仅主张支付劳务工程款、履约保证金，并未主张质保金。按照双方合同的约定，一审判决也应扣除5%作为质量保证金。汇建公司举证竣工日期为2021年11月2日，质保期应按2年计算，工程款5%的质保金应于2023年11月2日到期。但一审判决显然混淆了劳务工程款与质保金，把质保金一并列为劳务工程款判决给汇建公司，明显属于超出当事人诉讼请求作出的判决，违背了处分原则，程序错误，应发回重审。二、一审判决认定事实不清，适用法律错误，依法应予以纠正。（一）脚手架工属于劳务分包合同范围，汇建公司未履行合同义务，应扣减该部分单价。根据双方签订的劳务分包合同，属于固定单价的全风险包干合同，即在合同约定的承包范围内汇建公司应承担其所承包范围内所有施工的费用，十一冶公司只需要根据固定单价373元/平方米的标准按照最终实际工程量进行结算即可，无需另行支付任何费用。同时根据该劳务分包合同第2.1条承包范围条款，可以确认木工、钢筋工、脚手架工、塔吊货梯机械设备等均在该合同价款之内，系汇建公司应予以施工部分或应予以承担的费用，不管出于任何原因，汇建公司未履行脚手架施工内容。那么，劳务分包合同单价也依据应该扣除该脚手架的单价（66元/平方米），即307元/平方米。劳务分包合同第2.2.1条约定：“基础承台和基础墙柱，主体结构钢筋制安、模板及支架施工”。也就是说，劳务分包合同约定的脚手架不仅仅只是内装饰使用的脚手架，也包括主体结构的支架施工，主体结构支架不外乎脚手架的人工搭设及拆除等。事实上，十一冶公司将案涉工程的劳务分别分包给汇建公司及案外人路**并签订劳务分包合同。十一冶公司与汇建公司签订的劳务分包合同的合同单价为373元/平方米，与案外人路**的劳务分包合同单价为318元/平方米。两份劳务分包合同施工地点、时间等均一致，唯一不同的是合同单价。劳务作业分包十三种资质中也包括木工、钢筋、脚手架，劳务分包合同是双方真实意思表示，即脚手架工与木工、钢筋工均作为单独的劳务分包范围，而非脚手架是木工的从属范畴。（二）一审判决要求十一冶公司另案主张代付的机械费用，不仅适用法律错误，也浪费司法资源。案涉合同约定的费用包括“人工费用、中小型机具、工器具及器材、周转材料及措施费、管理费、利润等等”，同时工程施工过程中的大型机械“塔吊货梯”由汇建公司提供，该部分费用计入了工程承包单价中，故汇建公司虽在一审诉求为劳务工程款，但实际本质就是工程款，一审判决认定汇建公司一审诉求款项为劳务工程款错误。汇建公司提交的工程联系函（编号2020012），明确记载：“因数额较大，我方无力承担，特发函贵司，请求解决。如逾期解决不了，所造成的停工损失，与我劳务公司无关。”其也明确表示，昊诚公司不找汇建公司麻烦，就对十一冶公司代付行为予以认可。对此，昊诚公司的***载明“十一冶代汇建公司支付的租赁费，昊诚公司不再向汇建公司重复主张。”综上，一审判决以十一冶公司的代付行为没有得到汇建公司事后追认错误，***从工程款内扣减十一冶公司代付的机械租赁费105万元。（三）一审关于工期逾期的举证分配错误。“工程联系函”是汇建公司举证，同时仅有汇建公司签字，十一冶公司仅收到编号2020012关于昊诚公司大型机械停工问题的工程联系函，其他函件没有十一冶公司确认，十一冶公司均未收到。在此情形下，一审法院采纳工程联系函认定作为定案依据，属于事实认定不清。另，汇建公司未按劳务分包合同第9.2条的约定的程序提出工期顺延，已丧失顺延的权利，且顺延事项不符实际。十一冶公司提交的监理罚款单及照片是案涉工程监理单位安徽国汉建设监理咨询有限公司作出的，明确记载着汇建公司不能按分包合同要求履行其合同义务，不仅工人不足，又因其拖欠塔吊公司机械租赁费，致使整个工程工人塔吊多次罢工，进而导致工期延误。汇建公司的过错责任不仅造成十一冶公司被监理单位罚款，更是严重影响工程进度，导致工期延误。原审法院违法驳回十一冶公司的反诉请求，作出判决毫无公平性。鉴于汇建公司起诉状自认2019年8月底进场，2021年9月15日施工全部结束及劳务分包合同约定总工期为480日，汇建公司应于2020年12月24日完成全部施工内容，现其工期延误265日。汇建公司应对其是否已按期完工承担进一步举证责任，但却未能举证。综上所述，请求支持十一冶公司的上诉请求。 汇建公司辩称，1．一审判决适用法律程序正确。首先，一审适用简易程序，一般是指那些“事实清楚、情节简单、争议不大”的案件。所谓事实清楚，是指当事人之间发生争议的民事法律关系发生、变更、消灭的事实清楚，或者比较清楚；当事人提出的证据比较可靠、充分，人民法院无需作更多的调查就可得出符合实际的结论。所谓情节简单，是指案件的情况和具体情节比较简单，发展过程不曲折、不复杂，涉及的人和事比较少。所谓争议不大，是指当事人双方对争议的诉讼标的无原则分歧，对案件的是非、责任争议不大，或者争议的金额不是很大。本案为建筑工程施工合同纠纷中较为常见的分包合同纠纷，双方权利义务关系明确，只是工程款金额和付款时间上有争议。十一冶公司称双方就一些问题“原则上分歧较大”，是其在诉讼前消极应对、拒绝结算、无故拖欠工程款和保证金导致，若十一冶公司积极履行合同义务，本案争议标的也不会达到802万。其次，简易程序转为普通程序中，应在在案件送达阶段至开庭审理前转为普通程序较为科学、合理。虽然民事诉讼法和司法解释未对转为普通程序的阶段进行规定，但根据民事诉讼法的理论和司法实践，在案件送达阶段至开庭审理前较为合适。开庭后，独任审判员开始审理案件，不能再变更为合议庭，后参加审理的合议庭成员无法全程审理案件，不能全面审理案件的事实。因此，若十一冶公司认为本案不易适用简易程序审理，应当在开庭审理前提出异议，但实际上在整个一审过程中十一冶公司从始至终均未对程序问题提出过异议，在二审中提出显然是不合理的。2．本案一审不存在遗漏诉讼当事人的情形。案涉劳务分包合同一式二份，双方各存一份。合同签订后，十一冶公司又让案外人**在其所持的分包合同上补签，该行为与汇建公司无关。汇建公司从未与**签订任何合同，对十一冶公司所称**为工程的实际施工人并不知情，即使**为案涉工程的实际施工人，也与汇建公司无关。十一冶公司所引用的民事民诉法解释第五十四条的规定系适用法律依据错误。3．按照相关司法解释的规定，本案工程款利息应当从工程完成交付之日起计算。缺陷责任期是扣留工程质量保证金的期限，缺陷责任期内承包人承担的是质量缺陷修复义务，保修期内承包人承担的是保修义务。缺陷责任期满，发包人应当按照合同约定退还工程质量保证金。工程质量保证金的返还与保修期没有必然联系。发包人不能以保修期未届满为由拒绝向承包人返还工程质量保证金。根据《建设工程质量保证金管理办法》（（【2017】138号））第3款规定：缺陷责任期一般为1年，最长不超过2年，由发、承包双方在合同中约定。本案双方在合同中并未约定缺陷责任期，那么应当按1年计算。且劳务工程是整个工程中的分项工程，不应当以整体工程竣工验收备案开始计算质保期，而应当从交付之日起计算1年的缺陷责任期，汇建公司于2021年9月15日施工全部结束并交付，截止目前已经期满。4．关于脚手架工程、设备租赁费、工期违约的问题均与本案无关，相关费用不应当从案涉工程款中扣除。第一，关于脚手架工程。虽然在合同第2.1条确定的合同范围中包括有“脚手架工”，但该脚手架工指的是劳务工程中架设模具、铺设钢筋所需要的搭设的脚手架，是计算在劳务工程款中的，而非十一冶公司所称的建筑外墙脚手架工程，这一点从合同6.1条所明确的价目组成表中即可明确。第二，关于设备租赁费。汇建公司确实从第三方公司租赁了塔吊等机械设备，但从未委托十一冶公司代付租赁费，且十一冶公司所称代付的设备租赁费与汇建公司与第三方设备租赁公司的结算金额不一致，存在超付的情形。在三方并未对设备租赁费进行结算并达成一致的情形下，不应当在本案一并作出判决。十一冶公司可以另案起诉，也可三方共同协商解决。第三，关于工期逾期的问题。在施工过程中，十一冶公司存在经常不能及时供应钢筋、混凝土的情形，并拖欠发放工程进度款而无法及时支付农民工工资，导致经常发生停工、罢工等群体性事件，应当说工程逾期完全是十一冶公司原因造成的。综上所述，请求二审法院维持原审判决。 汇建公司向一审法院起诉请求：1．判令十一冶公司向汇建公司支付劳务工程款6903585元并支付利息（以6903585元为基数，按同期银行贷款年利率4.35%，从2021年11月3日起计算至款***之日）；2．判令十一冶公司向汇建公司返还履约保证金1000000元并支付利息（以1000000元为基数，按同期银行贷款年利率4.35%，从2021年11月3日起计算至款***之日）；3．十一冶公司承担本案案件受理费、保全费、担保费（以实际发生额为准）、鉴定费（以实际发生额为准）。 十一冶公司向一审法院反诉请求：1．判令汇建公司向十一冶公司支付合同违约金1865000元（暂按合同总价37300000元×5%计算）；2．汇建公司承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2019年8月27日，汇建公司（乙方，承包方）与十一冶公司上海分公司（甲方，发包方）签订《麓***（东区）二标段建设工程劳务分包合同》，约定：甲方将位于蚌埠市延安××路××路××（东区）二标段劳务工程分包给乙方进行施工，施工范围为设计施工图、施工图所指定的图集及设计变更、工程洽商中所有土建工程（瓦工内容除外），包括木工、钢筋工、脚手架工、塔吊货梯等机械设备，基础承台和基础墙柱，主体结构钢筋制安、模板及支架施工，结构内预埋件及钢筋制安、内装饰使用脚手架的搭设、维护、拆除。不包括门窗工程、防水卷材工程、不锈钢扶手栏杆工程、外墙保温（含涂料）工程、室内腻子油漆工程、公共部位的装饰工程、电梯安装、消防控制系统、水电预留安装。甲方提供：钢筋、商品混凝土、通风道、砌块、砂、石、水泥、套筒、止水钢板、止水螺杆、后浇带辅材钢丝网、临电一级箱以上部分以及其他构成工程实体的主要材料；工期480天；按综合单价方式进行承包，由于甲方图纸变更造成的工时增加或返工，以甲方现场签证为依据，进行结算。主楼合同固定单价为373元／平方米（按建筑面积）、洋房合同单价另行商议、车库按完成工程量分项结算；工程实体内的设计洽商变更项目单位用工单价为140元／工日。非合同范围内所发生的零用工工日，单价为200元／工日，由用工负责人在当天报项目经理批准签字确认，并于每月5号汇总上报，否则将不予认可；乙方施工人员进场后，施工按月进度已完工程量的75%付款。结构封顶1月内给付至主体全部工程款的85%。二次结构分两次拨款，完成一半并验收合格后给付该次完成工程款的75%，全部完成并验收合格后拨付该次完成工程款的75%。在双方确认最终结算总价款后的1个月内支付到最终结算总价款的95%。最终结算总价款的5%作为质量保证金，在工程保修期结束后1个月内支付。甲方应按付款节点对乙方完成的工程量给予核实、确认并共同履行书面结算手续；对于变更引起的工作项目增加和工程量增加、发包人未能按合同约定日期支付劳务费致使施工不能正常进行、乙方以书面形式提出申请但仍未能从发包方获得施工必须的指示、图纸等致使施工不能进行、非乙方原因停水、停电、材料供应或安排任务不及时等原因造成的停工，单次每次超过2日，月累计超过5日，经发包人施工代表确认，工期相应顺延。发包人逾期未答复也不提出修改意见，视为其承认此事实。汇建公司案涉项目经理为***、十一冶公司项目经理为***。合同签订后，汇建公司于2019年9月5日进场施工。 施工过程中，经十一冶公司项目经理***确认的现场临时用工有：2019年8月30日，3.5个工日；2019年9月22日，4个工日，工价待核；2019年9月25日，4个工日，工价待核；2019年9月26日，16个工日；2019年10月15日，6个工日；2019年10月16日，3个工日，工价待核；2019年10月19日，1个工日；2019年10月23日，9个工日，工价待核/2个工日；2019年10月30日，5个工日，工价待核；2019年11月1日，4个工日，工价待核/4个工日（小工）/2个工日；2019年11月2日，3个工日，工价待核；2019年11月3日，3个工日，工价待核/4个工日，按合同计价/2个工日；2019年11月4日，4个工日，工价待核；2019年11月5日，4个工日，工价待核/6个工日，工价按合同；2019年11月6日，4个工日，工价待核/6个工日，工价待核/9个工日，工价待核；2019年11月7日，10个工日，工价待核/2个工日，工价待核；2019年11月8日，2个工日，工价待核/2个工日，工价待核/1个工日，工价待核；2019年11月9日，2个工日，工价待核/3个工日（小工）；2019年11月10日，2个工日，工价待核/1个工日，工价待核；2019年11月11日，2个工日，工价待核/2个工日，工价待核；2019年11月12日，2个工日，工价待核；2019年11月14日，0.5个工日，工价待核；2019年11月15日，1.5个工日，工价待核；2019年11月16日，3个工日，工价待核；2019年11月17日，2个工日，工价待核；2019年11月27日，5个工日，工价待核；2019年11月29日，4个工日（小工），工价待核；2020年3月8日，8个工日；2020年3月10日，12个工日；2020年3月16日-31日，16个工日；2020年4月2日，22个工日；2020年4月5日，7个工日；2020年4月15日，7个工日；2020年4月17日-19日，4个工日；2020年4月22日，1个工日；2020年4月27日，1个工日；2020年4月28日，2个工日/12个工日；2020年5月4日，19个工日；2020年5月6日，18个工日；2020年5月10日，12个工日；2020年5月11日，20个工日；2020年5月12日，8个工日；2020年5月20日，2个工日；2020年6月5日，2个工日/4个工日；2020年7月9日，14个工日；2020年8月18日，12个工日；2020年8月20日，1个工日；2020年8月21日，2个工日。根据上述统计，普通零用工工日共计352.5日、小工工日共计11日，其中普通零用工单价为200元/工日、小工单价为140元/工日，点工费合计72040元。另，经***确认的工程签证单有：2019年11月21日，增加外架挑槽钢层预埋盒子的制作，每栋每层2000元计算，具体工程量按实际计算；2019年11月22日，增加后浇带覆盖，单价按60元/米计算，具体工程量以实际产生为准；2019年12月3日，增加样板展示区模板材料，合计费用7416元；2020年1月7日，增加卸料平台的装订，合计费用5983元。 一审审理过程中，一审法院组织双方当事人对案涉工程的工程量进行核算，经核算，S13#建筑面积为2691.8平方米、S15#建筑面积为2691.8平方米、S17#建筑面积为2691.8平方米、S18#建筑面积为2026.93平方米、G16#建筑面积为9093.82平方米、G22#建筑面积为9093.82平方米、G29#建筑面积为9078.87平方米、G31#建筑面积为7993.68平方米、D19D26配电房建筑面积为327.52平方米、车库建筑面积为16122平方米，合计61812平方米。汇建公司未施工的G16#、G22#、G29#10层以上二次结构面积为4158平方米，双方一致同意按35元/平方米的单价予以扣除。 十一冶公司直接向汇建公司支付劳务工程款3615250元；十一冶公司委托蚌埠光睿房地产开发有限公司于2021年8月30日向汇建公司支付劳务工程款1700000元；汇建公司认可十一冶公司代其支付工人工资12392724元；汇建公司为案涉工程租用****公司机器设备，十一冶公司上海分公司于2020年9月29日向****公司转账250000元，十一冶公司中山分公司于2020年12月1日向****公司转账200000元、于2020年12月4日转账100000元、于2021年1月29日转账200000元、于2021年4月25日转账200000元、于2021年5月4日转账100000元，共计1050000元。另，汇建公司与十一冶公司签订协议，约定：2019年11月16日麓***二标段工地发生塔吊与汽车吊碰撞事故，由汇建公司承担汽车吊维修费用70%，最终金额以维修厂家清单发票为准，维修款由十一冶公司上海分公司垫付，汇建公司承担的维修费用在工程进度款中予以扣除；十一冶公司中山分公司于2021年1月8日向向安徽**公司转账54690元。 一审另查明，汇建公司于2019年8月29日向十一冶公司上海分公司汇款500000元、于2019年9月11日向十一冶公司上海分公司汇款500000元，共计1000000元，均附言：“蚌埠市阳光城麓***（二标段）项目工程保证金”。 一审再查明，根据汇建公司、十一冶公司均提交的2020年7月30日的《会议纪要》载明：剩余地库在8月15日前全部结束、所有屋面构架在8月20日前全部结束、所有配电房在8月10日前全部结束、3栋高层10层以上二次结构木工（除反坎外）全部交给项目部施工、地库入口在8月10日前全部结束。2020年8月1日的《会议纪要》载明：“高层10层以上二次结构模板汇建劳务公司今天下班前全部移交给路**班组…”根据十一冶公司当庭陈述，二次结构由其接手后汇建公司仅存在一些因质量问题需要修补的工作。S13#、S15#、S17#、S18#于2021年11月10日经竣工验收备案，G16#、G22#、G29#、G31#于2021年11月22日经竣工验收备案。 一审法院认为，法人可以依法设立分支机构。分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担。《麓***（东区）二标段建设工程劳务分包合同》系双方当事人真实意思表示，合法有效，各方均应恪守履约。关于应支付劳务工程款。诉讼过程中，经汇建公司、十一冶公司共同核算，双方对合同内总工程量、应扣除的10层以上二次结构面积及单价、已付工程款中由十一冶公司直接给付汇建公司、委托第三方代付及汇建公司认可代付工人工资均无异议。对双方有异议的部分，分析如下：一、合同单价。合同中仅约定主楼单价为373元/平方米，双方均同意洋房、车库、配电房均按373元/平方米计算，但十一冶公司辩称汇建公司拒绝对脚手架工进行施工，导致**与案外人另行签订《脚手架包干包料承包合同》（以下简称承包合同），故应扣除66元/平方米，即按307元/平方米计算单价。根据合同约定，脚手架工指内装饰使用脚手架的搭设、维护及拆除，而十一冶公司所举承包合同载明：包工包料，承包范围包括地上、地下室外结构脚手架材料、人工搭设及拆除，且该承包合同签订日期与汇建公司进场施工日期仅距离几天，十一冶公司亦未提供证明汇建公司拒绝施工，结合项目价格组成表，对十一冶公司该辩称，本院不予采纳，合同单价应统一按373元/平方米进行计算。总工程款合计为22910346元。二、点工。根据合同约定，非合同范围内所发生的零用工工日，由用工负责人在当天报项目经理批准签字确认。据统计，有汇建公司项目经理签字确认的点工费共计85439元，仅支持该部分点工费。三、十一冶公司代汇建公司支付的租赁费、维修费。合同具有相对性，十一冶公司向汇建公司以外的主体支付款项应取得汇建公司的事前授权或事后追认，汇建公司虽认可租赁事实，但不认可代付行为，因十一冶公司未提供证据证明其代付取得了汇建公司授权或追认，故十一冶公司向案外人支付的租赁费不应在劳务工程款中予以扣减，双方可就该争议另行提起诉讼。另，汇建公司与十一冶公司虽约定案涉工地发生的碰撞事故维修款由十一冶公司上海分公司垫付，汇建公司承担的维修费用在工程进度款中予以扣除，但十一冶公司未举证证明维修费的数额与实际支出，故本院不予认定。另，汇建公司主张十一冶公司支付欠付劳务工程款的利息，利息从应付工程款之日开始计付。根据汇建公司、十一冶公司均提交的《会议纪要》，案涉高层10层以上二次结构模板由十一冶公司安排的其他班组接手，根据十一冶公司当庭陈述，二次结构由其接手后汇建公司仅存在一些因质量问题需要修补的工作。故利息应从案涉工程交付之日起计算，汇建公司主张自2021年11月3日开始计算利息，该日期晚于案涉工程交付日期，故予以认定，利息应以5287811元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算至款***为止。另，十一冶公司辩称主张扣除的点工费、监理单位罚款、第三方地脚线施工费用、税金，其提供的证据均不足以证明上述费用的实际发生及上述费用应由汇建公司承担，故对十一冶公司该辩称，不予采纳。关于履约保证金的返还。汇建公司主张十一冶公司返还其缴纳的履约保证金1000000元。汇建公司向十一冶公司上海分公司汇款1000000元，附言：“蚌埠市阳光城麓***（二标段）项目工程保证金”，但双方对该保证金的返还时间、返还条件等均无具体约定，鉴于案涉工程现已进行施工且已竣工验收，汇建公司有权要求十一冶公司返还该保证金，故对汇建公司要求十一冶公司返还履约保证金1000000元的诉讼请求，予以支持。但对汇建公司要求十一冶公司支付履约保证金利息的诉讼请求，无事实及法律依据，不予支持。关于保全担保费，该费用并非必然产生的费用，故不予支持。关于案涉工程是否逾期问题。十一冶公司反诉称汇建公司存在工期延误265天（2020年12月24日至2021年9月15日），要求其承担工期延误违约金。根据庭审查明，汇建公司于2019年9月5日进场施工，合同约定工期为480天，汇建公司应于2020年12月28日前完工。根据十一冶公司提交的《工程联系函》，汇建公司于2019年10月12日开始以材料供应不足、需要现场配合、要求支付拖欠工程进度款为由陆续向十一冶公司发函，而十一冶公司未提交其相应回函，另根据汇建公司、十一冶公司均提交的《会议纪要》，案涉高层10层以上二次结构模板由十一冶公司安排的其他班组接手，根据十一冶公司当庭陈述，二次结构由其接手后汇建公司仅存在一些因质量问题需要修补的工作。综合以上情形，现有证据不足以证明案涉工程存在逾期或逾期完工系因汇建公司的原因所致，故对十一冶公司要求汇建公司承担工期延误违约金的反诉请求，该院不予支持。关于案涉工程是否存在质量问题。十一冶公司反诉称汇建公司分包工程在工程竣工交付后的质保期内出现许多质量问题急需维修，在几经通知汇建公司拒不维修的情况下，委托第三方进行维修，主张该维修费由汇建公司承担。根据汇建公司的施工范围，十一冶公司提供的证据不足以证明该质量问题由系汇建公司造成，十一冶公司亦未提供证据证明其通知过汇建公司，故对十一冶公司要求汇建公司承担维修费的反诉请求，不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第七十四条、第五百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，判决：一、十一冶公司于判决生效之日起十日内支付汇建公司劳务工程款5287811元及利息（以5287811元为基数，自2021年11月3日起按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算至款***为止）；二、十一冶公司于判决生效之日起十日内返还汇建公司履约保证金1000000元；三、驳回汇建公司其他诉讼请求；四、驳回十一冶公司的全部反诉请求。案件受理费67949元，减半收取33975元，反诉费10793元，保全费5000元，合计49768元，由汇建公司负担8026元、十一冶公司负担41742元。 二审期间，汇建公司未提交新证据。十一冶公司除一审提交证据外，向本院提交以下证据： 第一组证据委托书、确认书，证明案涉工程的人工、机械、材料等均是**负责。**系本案必须共同进行诉讼的当事人，应当参与本案诉讼。 第二组证据蚌埠市蚌山区民事判决（2021）皖0303民初2343号、麓***20/21/23/25号楼及地下车库建设工程劳务分包合同，证明该案中，蚌山区法院*****承包麓***S20/21/23/25号楼及部分地下车库的木工、钢筋工、塔吊货梯等机械设备、固定合同价318元每平方，而汇建公司承包麓***s13、15、17、18号楼，G22、29、31，D19D26配电房的木工、钢筋工、脚手架工、塔吊、后梯等机械设备，固定合同单价为373元每平方，之所以多了55元每平方是因为汇建公司多承包了脚手架的劳务，但其施工过程中未履行合同义务，**委托第三方进行施工，损失应当由汇建公司承担。 第三组证据建设工程代缴工伤保险费协议、建设工程项目工伤保险参保职工花名册，证明在案涉工程开工前汇建公司与十一冶公司签订工伤保险费的代缴协议，协议约定由十一冶公司代汇建公司向蚌埠市人社局缴纳工伤保险费，2019年6月29日，十一冶公司代汇建公司的脚手架工人缴纳工伤保险费，说明双方的劳务分包合同约定的脚手架工是汇建公司应该承包的范围。 第四组证据认定工伤决定书，证明汇建公司向蚌埠市人社局为其脚手架工人***申请工伤认定，蚌埠市人社局作出编号为20200526的认定工伤决定书。 汇建公司质证意见：对第一组证据真实性、合法性、关联性均有异议。**不是劳务合同双方的当事人，汇建公司也没有委托**来处理项目事情，**与十一冶公司之间关于工程项目的结算的委托和确认及**与十一冶公司之间关系，汇建公司不知情。汇建公司根据其与十一冶上海分公司之间签订的合同来主***，合同上没有**的签字，未约定**办理施工的相关手续。对第二组证据真实性没有异议，达不到证明目的。案涉劳务分包合同明确约定了373元每平方施工项目的价格组成，十一冶公司与其他人达成的协议约定价格对汇建公司没有效力。对第三组、第四组证据的真实性无异议，***发生工伤以后，是由脚手架的承包人***以劳务分包单位的名义，向工伤保险机构申报工伤，***不是汇建公司聘请的人员，是脚手架项目施工人员，汇建公司仅是代办工伤申报。 本院认证意见：对第一组证据形式真实性予以确认，对该组证据证明目的在本院裁判理由部分综合评述。对第二组证据真实性予以确认，但该判决系十一冶公司与案外人之间的合同纠纷，不能证明十一冶公司与汇建公司就脚手架施工达成一致意见。对第三组证据、第四组证据真实性予以认定，对该组证据证明目的在本院裁判理由部分综合评述。 双方当事人对一审查明事实均无异议，本院予以确认。 本院认为，根据当事人诉辩意见，本案二审争议焦点为：1．一审程序是否存在违法情形。2．双方的工程价款应如何确定，利息的计算依据。3．汇建公司是否存在逾期竣工情形，应否承担违约责任。 关于一审程序是否不当的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百六十九条第一款规定：“当事人就案件适用简易程序提出异议，人民法院经审查，异议成立的，裁定转为普通程序；异议不成立的，口头告知当事人，并记入笔录。”本案中，十一冶公司上诉主张一审法院适用简易程序审理本案系程序适用错误。经审查，十一冶公司在一审审理期间并未对适用简易程序提出异议，在已经适用简易程序开庭审理的情形下，开庭后，当事人再对审理程序提出异议，不符合诉讼经济原则。而且，庭审是查明案件事实、判断争议大小的最集中阶段，如果庭审不提异议，则说明当事人已认可案件符合简易程序适用条件，故十一冶公司该上诉主张不能成立。关于本案应否追加**为必要诉讼当事人问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条规定：“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”该条系关于以挂靠形式从事民事活动的诉讼主体如何确定的规定，当事人主张挂靠人和被挂靠人共同承担民事责任的，人民法院应当将其列为共同诉讼人，当事人如果只主张挂靠人或者只主张被挂靠人独立承担责任的，人民法院应当只列挂靠人或被挂靠人一方为当事人。据此，无论十一冶公司与**是否系挂靠关系，在汇建公司未向案外人**主***的情况下，一审法院均不应追加**为本案共同诉讼人，故十一冶公司上诉称一审未追加**系程序违法，不能成立，本院不予采信。 关于工程款及利息的问题。十一冶公司、汇建公司对十一冶公司应付点工费85439元、已付款17707974元（3615250元＋1700000元＋12392724元）未提出异议，本院予以确认。 首先，总工程款数额的认定。十一冶公司上诉称根据案涉劳务分包合同2.1条约定，汇建公司承包范围包括脚手架施工，但该合同第六条合同价款部分亦明确主楼合同固定单价373元/平方米，并附有详细案涉工程项目价格组成表。根据该价格组成表明细，不包括脚手架施工内容，且在十一冶公司对其主张汇建公司拒绝施工脚手架的理由，亦未提供证据予以证明，故对十一冶公司该上诉理由，本院不予采信。一审判决按照单价373元/平方米计算合同总价款为22910346元，符合合同约定。十一冶公司上诉称汇建公司为脚手架工人***申报工伤保险，但该证据不足以能推翻双方在案涉合同中约定的固定单价373元/平方米价格组成表不包括脚手架的事实，本院不予采信。 其次，应扣除款项的数额。十一冶公司、汇建公司、昊诚公司签订的《三方协议》第二条约定，设备租赁事宜实际履行和结算以昊诚公司与汇建公司另行签订的合同为准。三方协议签订后，十一冶公司与昊诚公司签订《协议书》，约定十一冶公司同意代汇建公司支付租赁费用。***公司与汇建公司结算，汇建公司欠***公司租赁费1016200元。该款实际由十一冶公司代汇建公司支付，汇建公司亦予以认可，应从工程款中予以扣除。十一冶公司上诉称其***公司实际代付105万元，但汇建公司、昊诚公司均不予认可，且十一冶公司亦未提交证据证明其付款行为取得汇建公司授权或追认，故对其该上诉主张，本院不予支持。 再次，质保金应否扣除的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》十七条第一款第二项规定，“当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年。”据此，在十一冶公司与汇建公司未明确约定案涉工程质保金返还期限的情况下，缺陷责任期应为案涉工程竣工验收之日起满2年。缺陷责任期自案涉工程竣工验收之日2021年11月2日起开始计算，尚未届满，故按照案涉劳务分包合同第4.1.3条“最终结算总价款的5%作为质量保证金”的约定，十一冶公司上诉主张扣除总价款22910346元的5%，即1145517元为质保金，于法有据，本院予以支持。 综上，十一冶公司应付汇建公司工程款3126094元（22910346元＋85439元-17707974元-1016200元-1145517元）。 关于利息计算的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十七条规定：“利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”案涉劳务分包合同约定，完工最终劳务费用的支付时间为双方确认最终结算总价款的一个月内支付之总款项的95%。该款约定虽明确应付款日期为最终结算总价确认的一个月内，但未明确双方确认结算价款的具体期限，在合同履行中难以据此确定实际付款时间，应当视为当事人对付款时间约定不明。因双方当事人均认可案涉工程交付之日晚于2021年11月3日，故一审认定十一冶公司自2021年11月3日起向汇建公司支付利息，并无不当，本院予以确认。 关于违约责任的问题。十一冶公司、汇建公司对汇建公司于2019年9月5日进场施工，合同约定工期为480天，汇建公司应于2020年12月28日前完工均无异议，实际履行中，汇建公司自认于2021年9月15日完工。据此，案涉工程存在逾期完工的事实客观存在。汇建公司辩称工程逾期完工系十一冶公司原因导致，并提交了其单方制作的工程联系函、微信聊天记录等证据，上述证据虽可以认定十一冶公司对案涉工程逾期完工存在过错，但并不足以证明因十一冶公司原因导致工期应当顺延的天数，据此，汇建公司应承担不充分举证的不利后果。对案涉工程逾期承担相应责任。十一冶公司称工程逾期完全归责于汇建公司，但其对汇建公司提交的微信聊天、会议纪要等未提交反驳证据，也未能对工人罢工、材料延迟影响工期的事实予以推翻，其亦应对案涉工程逾期承担相应责任。根据在案证据、双方关于违约金的约定及十一冶公司的反诉请求，综合案涉工程总价款、案涉工程逾期的情况、双方当事人对工程逾期的过错程度及工程逾期对十一冶公司造成的影响等因素，本院酌定汇建公司支付十一冶公司逾期完工违约金550000元。 综上，十一冶公司的上诉请求部分成立，应予部分支持；一审判决认定事实清楚，但处理结果不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持安徽省蚌埠市蚌山区人民法院（2022）皖0303民初1797号民事判决第二项； 二、撤销安徽省蚌埠市蚌山区人民法院（2022）皖0303民初1797号民事判决第一、三、四项； 三、十一冶建设集团有限责任公司于本判决生效之日起十日内给付上海汇建劳务派遣有限公司工程款3126094元及利息（以3126094元为基数，自2021年11月3日起按照全国银行间同业拆借中心公布的市场贷款利率计算至该款***之日止）； 四、上海汇建劳务派遣有限公司于本判决生效之日起十日内给付十一冶建设集团有限责任公司逾期违约金550000元； 五、驳回上海汇建劳务派遣有限公司的其他诉讼请求； 六、驳回十一冶建设集团有限责任公司的其他反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费67949元，减半收取33975元，反诉费10793元，保全费5000元，合计49768元，由上海汇建劳务派遣有限公司负担21810元，十一冶建设集团有限责任公司负担27958元；二审案件受理费68870元，由十一冶建设集团有限责任公司负担34855元（已交纳），由上海汇建劳务派遣有限公司负担34015元（于本判决生效起七日内向本院交纳）。 本判决为终审判决。 审 判 长　许家才 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二二年十月三十一日 法官助理　*** 书 记 员　*** 附本案适用的相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。