青岛西海岸生物质热电有限公司、青岛柳源鑫瑞市政园林建设集团有限公司缔约过失责任纠纷二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）鲁02民终9606号

上诉人（原审被告）：青岛西海岸生物质热电有限公司，住所地山东省青岛市黄岛区王台镇驻地。

法定代表人：陈成俊，总经理。

委托诉讼代理人：李合凤，女，汉族，该公司员工。

被上诉人（原审原告）：青岛柳源鑫瑞市政园林建设集团有限公司，住所地青岛市黄岛区香江路****办公楼。

法定代表人：薛孟彩，董事长。

委托诉讼代理人：张新红，山东倡通律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李延杰，山东倡通律师事务所律师。

原审被告：远东电器集团有限公司，，住所地山东省黄岛区大珠山中路**

法定代表人：陈成俊，董事长。

上诉人青岛西海岸生物质热电有限公司（以下简称热电公司）因与被上诉人青岛柳源鑫瑞市政园林建设集团有限公司（以下简称柳源公司）、原审被告远东电器集团有限公司（以下简称远东公司）缔约过失责任纠纷一案，不服青岛市黄岛区人民法院（2018）鲁0211民初1892号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。

热电公司向本院上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.一二审诉讼费用由柳源公司负担。事实与理由：一审法院认定事实不清，证据不足，判决错误。招投标法第23条对招标文件要求提交投标文件截止时间的规定为“应当”而不是“必须”在15日前，且该法实施条例第22条规定，投标人对招标文件有异议，应当在投标截止时间10日前提出等。而柳源公司并未提出异议。热电公司给柳源公司所发合同的实质内容完全一致，只是工期不同，原因是柳源公司不能如期完工，要求给予延长，招标文件上的工期是30天，而发给柳源公司的工期是50天，最终与案外人签订合同的工期是40天，也如期完成，足见柳源公司无故违约，拒签合同。

柳源公司辩称，热电公司在招标过程中，擅自解除招标代理机构的代理职务，未按法律规定给予的合理时间通知柳源公司和其他投标人，即自行组织第二次招标，招投标程序违法，招标行为无效。热电公司在所谓的招标行为完成后，故意隐瞒施工条件，待签订的施工合同内容与所谓的招标文件实质性内容不一致，违反法律规定。柳源公司进场放线时发现，要在绿化带下蒸汽管道须额外缴纳70万元用地补偿费用，该费用依法应由热电公司承担，热电公司却拒不承担，因此导致柳源公司无法按招投标文件的内容进行施工，后经与热电公司和远东公司协商同意，由第三方山东显通安装公司承建施工。热电公司在所谓的招标过程中，除了具有上述违法行为外，还违规超额收取保证金，未中标的保证金也拒不退还。《招标投标法实施条例》第25条规定，招标人在招标文件要求投标人提交投标保证金的，投标保证金不得超过招标项目估算价的2%等。本案中，柳源公司参与投标三个标段，每个标段所交纳保证金为20万元，根据该法律规定每个标段的项目估算价应不低于1000万元，但实际上，热电公司提交的每个标段的项目估算价为349万元、214万元、121万元，总和仅为685万元，热电公司收取的投标保证金明显违背法律规定。柳源公司中标二、三标段，未中标的保证金不予退还。

柳源公司向一审法院起诉请求：1.请求判令热电公司和远东公司返还柳源公司投标保证金60万元；2.请求判令热电公司和远东公司支付自2016年10月12日起至全部款项付清之情的利息（以60万元为基数、按中国人民银行同期贷款利率计算，至2018年3月31利息暂计41852元）；3.本案诉讼费由热电公司和远东公司承担。

一审查明，柳源公司系市政公用工程施工总承包贰级资质。2016年9月，热电公司发布了招标文件，招标代理机构为青岛纬波招标咨询有限公司，招标文件载明：招标人为热电公司，项目名称为三祥科技股份有限公司管道施工及安装项目；招标人报名应具备的条件为：（1）具有独立企业法人资格，且年检合格有效，（2）具有市政公用工程施工总承包三级且同时具有公用管道GB2以上资质的施工企业，（3）施工企业项目经理（注册建造师）资质为市政公用工程专业二级及以上国家注册建造师资格，（4）具有自2013年年至今同类供热管网工程业绩合同金额500万元以上；需提供工程业绩2个及以上，需提供中标通知书、合同、验收报告原件，（5）本工程不接受联合体投标；工程工期为50天；招标方式为公开招标；招标范围施工图纸范围内全部内容（除管道、阀门、弯头、补偿器等甲方供料外，其余材料全部包含在内）；踏勘现场：不组织，由投标人自行踏勘现场；投标答疑2016年9月29日12时前；投标文件递交时间为2016年10月14日14时至14时30分，递交地点为黄岛区大珠山中路2353号远东大厦15楼；开标时间为2016年10月14日14时30分；投标保证金为人民币贰拾万元，缴纳截止时间为2016年10月13日16时前；投标保证金转为履约保证金，工程竣工验收合格后无息一次性返还。

2016年10月10日，热电公司通过电子邮件再次向柳源公司发送招标文件两份，其中三祥科技股份有限公司整齐管道施工及安装项目载明的工程概况、投标人报名应具备的条件、招标范围、投标保证金等与前述合同一致，合同载明的其他内容：投标要求为投标单位于2016年10月13日下午14时30分到达远东大厦15楼会议室开标；工程工期为30天；踏勘现场：已组织投标人踏勘现场；开标时间为2016年10月13日14时30分。王台镇片区供热管网施工及安装项目的招标文件载明：招标人为热电公司；项目名称为王台镇片区供热管网施工及安装项目；招标内容及范围为施工图纸范围内；标段说明为本工程划分为2个标段，投标人可兼投兼中投多个标段；投标要求为投标单位于2016年10月13日下午14时30分到达远东大厦15楼会议室开标；工程工期为30天；招标范围为施工图纸范围内全部内容（除管道和阀门补偿器、弯头及借口保温甲方供料外，其于材料全部包含在内）；踏勘现场为已组织投标人踏勘现场；开标时间为2016年10月13日14时30分；每个标段投标保证金为人民币贰拾万元，缴纳截止时间为2016年10月13日16时前；投标保证金转为履约保证金，工程竣工验收合格后无息一次性返还。

柳源公司提交2016年10月10日青岛纬波招标咨询有限公司向其发送的电子邮件打印件载明：关于青岛西海岸生物质热电有限公司的三祥科技股份有限公司蒸汽管道施工及项目安装、王台镇片区供热管网施工及安装项目招标情况的说明，从今日起我公司不负责组织以上两项目的招标工作，相关事宜请联系总公司陈总、热电徐总。热电公司对该份证据不予认可，但认可其后期解除了与青岛纬波招标咨询有限公司的合同。

柳源公司于2016年10月12向热电公司支付保证金60万元。热电公司于2016年10月14日向柳源公司发送中标通知书，通知其已中标王台镇片区供热管网施工及安装项目二标段和三祥科技股份有限公司蒸汽管道施工及安装项目。

柳源公司在庭审中提交了热电公司于2016年10月19日发送的《青岛西海岸生物质热电有限公司王台镇片区供热管道二标段项目三祥科技股份有限公司蒸汽管道项目安装施工承包合同》，合同约定：承包范围：二标段起至王台东西至往西到终点，长度为1.4km，三标段三祥科技股份有限公司蒸汽管道施工及安装项目，本工程施工图纸范围内全部内容（除管道和阀门补偿器、弯头及借口保温甲方供料外，其于材料全部包含在内），包括主管道安装、阀门井安装、沟槽开挖、清理、回填砂及回填土、阀门井土建等基础土建施工，所有安装施工项目及整体系统调试试验检验和一级探伤拍片等内容全部包含在内全部项目，属交钥匙工程，并确保市供热办、城市管理局等相关执法部门验收合格，达到使用要求及各项条件，否则乙方应承担一切经济损失；开工工期为2016年10月18日至2016年1月28日，工期40天；工程结算方式及总价款：王台镇片区供热管网二标段项目工程总价款为人民币210万元；三祥科技股份有限公司蒸汽管道项目三标段工程总价款为人民币115万元，以上总金额价款包括但不限于材料费、安装费、机械费、绿化补偿费、施工协调费、检测费、拍片费、调试费、运杂费、人工费、保险费、附作物补偿费、设备材料卸车费等施工图纸中所有相关费用全部包含在内。2016年10月29日，热电公司向柳源公司再次发送《青岛西海岸生物质热电有限公司王台镇片区供热管道二标段项目三祥科技股份有限公司蒸汽管道项目安装施工承包合同》，合同载明的工期为50天；工程承包范围未发生变化。2017年2月16日，热电公司向柳源公司第三次发送《青岛西海岸生物质热电有限公司王台镇片区供热管道二标段项目三祥科技股份有限公司蒸汽管道项目安装施工承包合同》，合同载明的工期为40天；工程承包范围未发生变化。

柳源公司主张其在中标后因热电公司向其发送的合同与招标文件中的施工范围、工期不一致，故双方并未签订合同，热电公司对柳源公司的主张不予认可。热电公司并未提交涉案工程的施工许可证，现热电公司就涉案工程已经与山东省显通安装有限公司签订合同并施工。柳源公司及热电公司、远东公司在庭审中确认，热电公司向柳源公司发送的电子邮件都通过远东公司电子邮箱发送。

一审认为，本案的争议焦点为：1.热电公司是否应当返还柳源公司投标保证金600000元及利息？2、远东公司是否应当承担连带责任。针对上述争议焦点，一审做如下分析判定：1.热电公司在通过招标代理公司发送招标文件后，解除与招标代理机构的合同，由热电公司自己组织招投标，且增加了招投标范围，并更改了投标时间，违反了《中华人民共和国招投标法》第23条：“招标人对已发出的招标文件进行必要的澄清或者修改的，应当在招标文件要求提交投标文件截止时间至少十五日前，以书面形式通知所有招标文件收受人。”的规定。柳源公司按照热电公司发送的招标文件交纳了保证金后，热电公司先后三次向柳源公司发送了合同样本，且其最后发送的合同样本与招投标文件中的工期不一致，故一审对柳源公司主张其因与热电公司就合同内容未能达成一致未与热电公司签订合同的主张予以支持。热电公司应当返还柳源公司保证金600000元并按照中国人民银行同期贷款利息以600000元为本金向柳源公司支付自2016年10月12日起至判决生效之日止的利息。2.柳源公司要求远东公司承担赔偿责任，无事实与法律依据，不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十五条、《中华人民共和国招投标法》第二十三条的规定，一审判决：一、青岛西海岸生物质热电有限公司于判决生效之日起十日内返还柳源鑫瑞市政园林建设集团有限公司保证金600000元。二、青岛西海岸生物质热电有限公司于判决生效之日起十日内向青岛柳源鑫瑞市政园林建设集团有限公司支付保证金600000元的利息（利息以保证金600000元为本金自2016年10月12日起计算至本判决生效之日止）。三、驳回青岛柳源鑫瑞市政园林建设集团有限公司的其他诉讼请求。案件受理费10219元，由青岛西海岸生物质热电有限公司负担。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

经审理查明，热电公司招标的三个标段工程价款分别为：一标段349万元；二标段214万元；三标段121万元。本院查明的其他事实与一审一致。

本院认为，本案争议的焦点在于：一、热电公司的组织的招投标活动是否合法有效；二、热电公司应否返还柳源公司投标保证金。

关于第一个焦点问题。柳源公司主张热电公司的招标活动无效，其主要理由是热电公司未能按照招标投标法及其实施条例和相关部门规章的规定，预留足够的时间给投标人。本院认为，本案的招投标行为不同于普通的招投标行为，即2016年9月26日招标活动已经开始，但非因本案各方的原因，导致热电公司于2016年10月10重新向投标人发出招标文件。在此之前，各投标人已经实施踏勘现场，投标答疑等，因二次招标的开标时间虽然仅有4天，但实际从一次招标开始，热电公司已经预留足够时间。柳源公司于2016年10月12日向热电公司交纳投标保证金的行为，也可以证明其对于招标事项已经充分了解，因此其再以时间不够为由主张招标无效，本院不予支持。

关于第二个焦点问题。根据二审查明的事实，柳源公司并未中标一标段工程，因此，热电公司应当及时返还一标段投标保证金20万元。根据《中华人民共和国招标投标法实施条例》（2012年2月1日实施）第二十六条的规定，投标保证金有效期应当与投标有效期一致。热电公司扣留该部分保证金20万元，缺乏合法依据，应予返还，并按同期银行贷款利率承担自2016年10月14日起至本判决生效之日止的利息。关于二、三标段的投标保证金40万元应否返还，本院认为，柳源公司虽然在一二审期间提出合同存在部分实质性内容与二次招标文件不符，其提出的工期问题，二次招标文件为30天，但双方电子邮件反映的合同文本时间为40天或50天，均长期二次招标文件时间；其提出的绿化补偿费问题和检测费、拍片费问题，热电公司均已在此前的答疑中予以明确；其提出的绿化带下蒸汽管道须额外缴纳70万元用地补偿费用，并未举证证明，因此以上理由，均不能成为柳源公司要求全额返还二、三标段投标保证金的正当理由。

虽然《中华人民共和国招标投标法实施条例》（2012年2月1日实施）第二十六条规定，投标保证金不得超过招标项目估算价的2%，但是热电公司在招标文件投标保证金一栏明确载明“中标单位投标保证金自动转为合同履约保证金”，而根据上述条例第五十八条规定，履约保证金不得超过中标合同金额的10%，因此，热电公司收取的第二、三标段保证金不得超过21.4万元和12.1万元，而其实际上每个标段均收取20万元，故其第三标段收取保证金超过行政法规相关规定79000元，该超出部分应当退还并承担相应的利息。以上，热电公司共应返还柳源公司保证金279000元，并承担自2016年10月14日起至本判决生效之日止的同期银行贷款利息。

热电公司上诉理由部分成立，本院予以支持，但其多收保证金的行为违反法律、行政法规的规定，本院不予支持。一审查明事实基本属实，但对部分事实的认定有失偏颇，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《中华人民共和国招标投标法实施条例》（2012年2月1日实施）第五十八条规定,判决如下：

一、撤销青岛市黄岛区人民法院（2018）鲁0211民初1892号民事判决；

二、上诉人青岛西海岸生物质热电有限公司于本判决生效之日起10日内返还被上诉人青岛柳源鑫瑞市政园林建设集团有限公司保证金279000元及利息（利息的计算：按本金279000元，自2016年10月14日起至本判决生效之日止，按照中国人民银行同期流动资金贷款利率计）；

三、驳回上诉人青岛西海岸生物质热电有限公司的其他上诉请求；

四、驳回被上诉人青岛柳源鑫瑞市政园林建设集团有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费10219元，二审案件受理费10219元，共计20438元，由上诉人青岛西海岸生物质热电有限公司负担10000元，被上诉人青岛柳源鑫瑞市政园林建设集团有限公司负担10438元。

本判决为终审判决。

审判长　　董则明

审判员　　侯　娜

审判员　　王昌民

二〇一九年十一月二十一日

书记员　　郑　昭

书记员　　李珊珊