枣庄新建建筑有限公司、山东威能数字机器有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省枣庄市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2022)鲁04民终1455号

上诉人（原审原告）：枣庄新建建筑有限公司，住所地枣庄市薛城区黑龙江东路。

法定代表人：宋宜闯，董事长。

委托诉讼代理人：李忠祥，山东祥鼎律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：山东威能数字机器有限公司，住所地枣庄市高新区深圳路459号。

法定代表人：吕子金，经理。

委托诉讼代理人：邵明真、李莉，山东康桥（枣庄）律师事务所律师。

上诉人枣庄新建建筑有限公司因与被上诉人山东威能数字机器有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省枣庄市薛城区人民法院(2022)鲁0403民初568号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年5月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

枣庄新建建筑有限公司上诉请求：1.撤销一审错误判决，依法改判支持上诉人的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实错误。一审判决认定，上诉人起诉的109,427.17元是包含在上诉人与被上诉人之间签订的《建筑工程施工合同》中的，不能再行主张，是错误的。一审没有注意到本案合同的特殊性，本案的合同不是上诉人一开始就和被上诉人签订的，而是在上诉人干了一段时间的活后，被上诉人又和上诉人补签的，是被上诉人与山东八箭建筑安装工程有限公司(以下简称八箭公司)签订的合同的延续，由于当时上诉人已经将图纸变更的工程施工完毕，所以在签订合同时就没有要求变更合同标的额，延续了原来的合同约定，即工程款总额为人民币158万元，并且在合同中约定了施工范围为图纸工程，对于增减的工程量据实结算。显然图纸的工程量不包含上诉人如外施工的增加量，即109,427.17元。再说，在增减的工程量上签字的是被上诉人聘请人员且在现场负责工程量的确认人张军，不能被上诉人不承认就不予认定，所以一审判决认定事实错误。一审判决适用法律错误。民事诉讼法的基本原则就是便民、节约诉讼资源，上诉人主张的两万元押金是在与被上诉人存在债权债务关系的前提下交付的款项，一审判决却以不是同一法律关系为由，告知上诉人另行起诉。这和法律规定的便民、节约诉讼资源的司法理念相悖，属于适用法律错误。综上，请求二审法院严格查明事实，正确适用法律，依法撤销一审错误判决，改判支持上诉人主张的129,427.17元及利息的诉请。

被上诉人辩称，一、现有证据足以认定上诉人主张的隐蔽工程系合同约定内工程，上诉人主张无事实和法律依据，原审判决认定事实清楚、证据确实充分。本案核心焦点之一即上诉人所主张的办公楼隐蔽工程是合同约定内还是约定外工程以及工程造价。首先，原审判决关于上诉人所主张案涉工程非合同约定外工程的全部理由和结论。其次，就上诉人所提交的《建设工程结算书》，上诉人原审立案时上传的结算书文本中并无“张军”签字；张军虽系被上诉人外聘监理单位的工作人员，但被上诉人办公楼隐蔽附图中监理单位处签字的监理人员并非张军，而在工程施工过程中，监理人员并不能随意更换，抛开该结算书所存在的其他形式问题外，张军签字并不能达到建设单位和施工单位认可工程量的效果，且该张军签字是否系本人签字，也无法认定。基于上述理由，进一步得出上诉人提交的建设工程结算书不能作为认定案涉工程造价的有效证据使用。再次，根据双方签订的《建设工程和施工合同》第31条确定变更价款之规定，承包人在工程变更确定后14天内，提出变更工程价款的报告，经工程师确认后调整合同价款；承包人在双方确定变更后14天内不向工程师提出变更工程价款报告时，视为该项变更不涉及合同价款的变更；工程师在收到变更工程价款报告之日起14天内予以确认。即便按照上诉人主张，案涉隐蔽工程系合同外工程，那么最晚在建设单位和监理单位签字认可时，即能视为工程变更已经确定，即2017年1月17日工程变更已经确定。虽当时双方尚未重新签订施工合同，但工程自始一直由原告实施，有理由认定上诉人知晓被上诉人与山东八箭建筑安装工程有限公司(以下简称八箭公司)的合同约定内容。而上诉人既未在上述期限后14天内提出变更工程价款的报告，也未在2007年7月27日与被上诉人重新签订建设工程施工合同后14天内提出变更报告，更未在其提交的建设工程结算书载明的2008年7月26日以后14天内提出变更报告，既不符合常情常理，且依上述合同约定，应视为相关变更不涉及合同价款的变更。综上，足以认定上诉人主张的案涉隐蔽工程系合同约定内工程，本案既无法证明上诉人主张的案涉工程是合同外工程，也无法证明相应工程造价，上诉人诉请无事实和法律依据。二、上诉人主张的2万元投标押金，实际是双方互开收据，相应款项并未实际支付。首先，两个不同的法律关系不能在一个案件中合并审理系审理大多数民事案件的一般性规则，原审判决并不存在法律适用错误的情形。其次，上诉人所举2万元投标押金实际并未支付，实际情况是双方互打的收据。仅有2万收据，无支付凭证，不能证明款项已实际支付。三、上诉人诉请均已过诉讼时效。自2008年7月26日建筑工程结算处出具之日时，上诉人已知被告拖欠工程款的具体情况，但直到2020年3月上诉人才向被上诉人工作人员主张涉案工程款，中间间隔近12年。上诉人无任何证据能够证明本案存在诉讼时效中止、中断的情形。同时，就2万元保证金，收据出具时间是2011年10月17日，上诉人未提交任何主张的证据。现有证据足以认定已过法定诉讼时效。综上，上诉人诉请无事实和法律依据，原审判决认定事实清楚、证据确实充分，请驳回上诉、维持原判。

枣庄新建建筑有限公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告立即支付工程款259，427.17元及利息；2.诉讼费用由被告承担。庭审中原告变更第一项诉讼请求为：判令被告立即支付工程款129，427.17元及利息(以109，247.17元为基数，自2008年9月1日起计算至2022年3月10日止，按年利率6%计算；以2万元为基数，自2011年10月17日计算至2022年3月10日，按年利率6%计算。

一审法院认定事实：2006年11月16日被告与八箭公司签订《建设工程施工合同》，约定由八箭公司承建威能办公楼项目，工程内容为办公楼土建安装三层砖混，建筑面积2356平方米，合同价款为167万元。《威能数字机器有限公司综合办公楼隐蔽付图》显示施工单位、监理单位工作人员于2006年12月13日、建设单位的工作人员于2007年元月17日在该附图中签字。2007年1月25日，被告向八箭公司支付工程款30万元。后被告发现上述工程实际由原告进行施工，经协商，原告与被告于2007年2月27日另行就案涉工程签订了《建设工程施工合同》，约定合同价款为158万元(含已付给八箭公司的30万元)；工程变更增减据实结算；合同补充条款约定：图纸变更增减的工程量执行山东省定额和枣庄价目表及相关规定；本工程原付的30万元(付八箭)含本合同总造价之内，视为已拨付原告工程款30万元。其余合同内容均与被告与八箭签订的《建设工程施工合同》约定一致。后原告将案涉工程施工完毕于2007年下半年交付被告使用。被告已向原告支付工程款158万元。现原告主张除合同约定工程外，原告另按《威能数字机器有限公司综合办公楼隐蔽工程附图》增加了工程施工。2008年7月26日编制的《建筑工程结算书》确定增加部分的工程总造价为109，427.17元，“张军”于2008年8月10日在该《建筑工程结算书》上签字，庭审中被告称张军并非被告的员工，系被告外聘监理单位的工作人员。原告另提供2011年10月17日被告出具的收款事由为投标押金的2万元的收据主张被告应返还该20，000元押金。

一审法院认为，原、被告签订《建设工程施工合同》系双方的真实意思表示，内容不违反法律行政法规的相关规定，合法有效，双方均应按照约定履行各自的义务。双方对已支付合同约定的全部工程款158万元均无异议，予以确认。案件争议焦点为：一、在合同约定的工程范围外是否新增了工程，原告主张的因工程量变更增加的109，427.17元应否支持；二、20，000元投标押金被告应否支付。关于争议焦点一，首先，固定总价合同是指合同当事人约定以施工图、已标价工程量清单或预算书等进行合同价格计算、调整和确认的建设工程施工合同，在约定范围内合同总价不作调整，即合同履行过程中发生的在约定范围内的风险由承包人承担，一般适用于合同工期较短且合同总价较低的工程。原告与被告签订的《建设工程施工合同》为固定总价合同，合同价款158万元(包含已给付给八箭公司的30万元)，工程范围为土建、安装设计图纸内的全部工程(含屋面造型)，原告提供的《威能数字机器有限公司综合办公楼隐蔽付图》所涉工程是否包含在工程范围内，原被告双方均未提供图纸予以证明。但从案涉《建设工程施工合同》第十七条关于隐蔽工程和中间验收的约定来看，该合同价款应包含隐蔽工程价款。原告提交的《威能数字机器有限公司综合办公楼隐蔽付图》应系原告在对隐蔽工程完成施工后为办理检查验收所绘制，施工单位、监理单位及建设单位在该《威能数字机器有限公司综合办公楼隐蔽付图》中签字证明隐蔽工程已验收合格，可以进行隐蔽和继续施工。该《隐蔽附图》不能证明所涉工程系合同约定外的新增工程；其次，在该《隐蔽附图》中施工单位与监理单位签字的时间为2006年12月13日，建设单位的签字时间为2007年1月17日，而原告与被告签订《建设工程施工合同》的时间为2007年2月27日，该合同约定的工程范围与被告和八箭公司签订的《建设工程施工合同》约定的施工范围完全相同，若《威能数字机器有限公司综合办公楼隐蔽付图》所涉工程系合同约定外的新增工程，因该工程新增在前，《建设工程施工合同》签订在后，原告应就新增工程要求被告调整合同价格，但双方在施工合同中既未就该新增工程进行明确约定也未另行进行约定，合同价款仍采用固定价，应能认定该隐蔽工程系包含在合同约定的工程范围内，故在原告不能提供其他证据证明该工程系新增工程外，对原告的主张不予采信；再次，原告提交的《建设工程结算书》，既没有建设单位、监理单位及施工单位的签字、盖章，也无编制人、审核人、负责人签字，仅有“张军”签名，该《建设工程结算书》不具备工程结算书的形式要件，在被告对该结算书不予认可且原告不能证明所涉工程量系合同约定外新增工程的情况下，对该《建设工程结算书》所载明的工程造价不予采信。综上，原告要求被告支付109，27.17元工程款无事实及法律依据，不予支持。关于争议焦点二，原告提供的收款事由为投标押金的收据，出具时间为2011年10月17日，而案涉工程双方均认可2007年底已交付使用，该20，000元押金并非为承建本案工程所缴纳，两者非同一法律关系，故对原告要求被告支付该20，000元的诉讼请求不予处理，原告可另行主张。综上，一审法院判决：驳回原告枣庄新建建筑有限公司的诉讼请求。案件受理费减半收取计1，444元，由原告枣庄新建建筑有限公司负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提供如下证据：1.被上诉人与八箭公司签订的施工合同，价款载明是167万，拟证明被上诉人重新与上诉人签订的施工合同价款减少，上诉人施工的隐蔽工程不含在合同内。2.上诉人工作人员宋宜海与被上诉人工作人员王旭亮的通话录音，拟证明王旭亮认可隐蔽工程不是图纸内的工程，应单独结算。对上诉人提交的证据，被上诉人质证认为，1.施工合同在一审中我方已作为证据提交过，不能当然得出案涉隐蔽工程是合同外工程的结论。2.录音中王旭亮仅认可与原告重新签订合同的问题，并没有提到案涉隐蔽工程是合同外的工程，也没有提到工程在合同外发生变更，对付款情况并不清楚，反复讲到时间长记不清，该录音并不能证明案涉隐蔽工程是合同约定外的工程。上述证据证明力本院在以下“本院认为”部分作出论述。对一审法院认定的事实，本院予以确认。

本院认为，上诉人与被上诉人签订的《建设工程施工合同》内容合法，为有效合同。上诉人主张《威能数字机器有限公司综合办公楼隐蔽付图》所涉隐蔽工程未包含在合同约定的工程款范围内，被上诉人认为双方所订立合同价款包含隐蔽工程价款，双方形成诉争。本院认为，上诉人与被上诉人订立《建设工程施工合同》的时间为2007年2月27日，而上诉人完成的隐蔽工程系在《建设工程施工合同》订立之前，《建设工程施工合同》约定的工程价格为固定总价，上诉人在双方订立施工合同时，并未就新增工程要求对方调整合同总价，且在施工合同中既未就该新增工程进行明确约定也未另行进行约定，故应认定该隐蔽工程系包含在合同约定的工程范围内；上诉人与被上诉人签订的施工合同与原被上诉人与八箭公司签订的施工合同对施工工程范围的约定并无变化，即使被上诉人与上诉人签订的施工合同工程价款减少，并不能以此证明双方订立的施工合同不包含上诉人施工的隐蔽工程。上诉人提供的录音证据，对被录音人身份未能进一步核实，且被录音人陈述内容，并不能证明该隐蔽工程为合同约定之外的新增工程。另外，案件审理中，双方均认可上诉人提出的两万元押金款项与本案双方诉争的涉案工程无关，一审以与本案不是同一法律关系为由，告知上诉人另行主张，并不违反法律规定和剥夺当事人诉讼权利，上诉人关于一审适用法律错误的理由不予支持。

综上所述，枣庄新建建筑有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2889元，由上诉人枣庄新建建筑有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　邹　枫

审判员　关光明

审判员　杨丽娜

二〇二二年六月二十日

书记员　吴　凡