某某、上蔡县龙祥建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河南省驻马店市中级人民法院

民事判决书

（2018）豫17民终2045号

上诉人（原审原告）：***，男，1978年3月19日生，汉族，农民，住上蔡县。

被上诉人（原审被告）:上蔡县龙祥建筑工程有限公司，位于上蔡县西环路405号。组织机构代码788074127。

法定代表人：和四清。

委托诉讼代理人：***，河南豫川律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）:***，男，1960年9月23日生，汉族，农民，住河南省上蔡县。

上诉人****与被上诉人上蔡县龙祥建筑工程有限公司、***建设工程施工合同纠纷一案，不服新蔡县人民法院（2017）豫1729民初1421号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人*五征，被上诉人上蔡县龙祥建筑工程有限公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼,被上诉人***经合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

张五征上诉请求：撤销原判，改判被上诉人***承担偿还7万元消防工程款的责任，被上诉人上蔡县龙祥建筑工程有限公司承担连带偿还责任。事实和理由：***作为发包人，与上诉人签订的消防工程施工协议是有效的，一审法院应确认协议的法律效力；被上诉人上蔡县龙祥建筑工程有限公司中标案涉工程，上蔡县龙祥建筑工程有限公司把工程包给和军民，和军民又转包给***负责了，直到2016年3月份***卷款跑路才由上蔡县龙祥建筑工程有限公司接收维修交工，法院应予查明；本工程从开始到2016年3月份***是现场实际操作者；和军民委托龙祥建筑公司给***拨付工程款的委托中证明，***与和军民以及龙祥建筑公司之间的雇佣利害关系；龙祥建筑公司无法证明给和军民、***结清工程款，现***跑路，龙祥建筑公司应该支付消防工程款。

上蔡县龙祥建筑工程有限公司辩称：原判认定事实清楚，适用法律正确，判决结果正确，应驳回上诉，维持原判；上诉人起诉的消防器材款，与公司没有关系，材料款已经拨付给卖材料的人，已经全部结清，有拨款凭证，***与上诉人有无合同、有无买卖关系被上诉人不清楚；被上诉人与上诉人之间没有合同，工程款是否结清与上诉人无关。

***未到庭答辩。

***向一审法院起诉请求：1.判令二被告支付施工工程款7万元人民币；2.本案诉讼费由二被告承担。

一审法院认定事实：2013年6月4日，被告上蔡县龙祥建筑工程有限公司被新蔡县住房委员会确定为中标单位，承建新蔡县公共租赁房项目第九标段工程。现原告以被告***未支付剩余工程款为由，诉至本院，要求被告上蔡县龙祥建筑工程有限公司、***支付工程款。

一审法院认为，原告对其主张应提供相关证据，本案中，原告要求被告上蔡县龙祥建筑工程有限公司支付其工程款，原告未提供证据证明其与上蔡县龙祥建筑工程有限公司签订承包合同，也无法证明***受上蔡县龙祥建筑工程有限公司委托。故原告要求被告上蔡县龙祥建筑工程有限公司支付工程款，证据不足，不予支持，原告要求被告***承担偿还责任，由于原告无法证明***是否欠款及欠款数额，故原告要求***偿还欠款70000元，证明不足，不予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，一审法院判决：驳回原告张五征的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费1550元，由原告***负担。

二审中，当事人没有提交新证据。经审理查明：2014年7月28日，*五征与***签订协议，***将新蔡县公共租赁房项目第九标段中棠村镇两栋框架楼室内部分消防工程承包给***，总工程款10万元。本院对一审查明的其他事实予以确认。

本院认为，*五征与***签订有书面承包消防工程的协议，因该协议系因违法分包而来，应为无效。但鉴于张五征已完成相应消防工程施工，且案涉工程已实际交付，***请求参照该协议的约定支付相应工程款，应予支持。则***应支付工程款总额为10万元，庭审中，*五征自认***已支付3万元，其请求继续支付下余工程款7万元，于法有据。*五征请求被上诉人上蔡县龙祥建筑工程有限公司支付工程款没有法律依据，因为合同具有相对性，与张五征建立合同关系的相对人是***，向张五征履行给付工程款义务的应为***，而非被上诉人上蔡县龙祥建筑工程有限公司。被上诉人***经法院合法传唤未到庭参与诉讼，应视为其放弃对*五征所主张事实、证据、法律适用进行抗辩的权利，本院对*五征请求***支付工程款7万元的诉讼请求予以支持。

综上所述，***的上诉请求部分成立，予以支持；一审判决结果确有错误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销新蔡县人民法院（2017）豫1729民初1421号民事判决；

二、限***于本判决生效后十日内支付给张五征工程款70000元；

三、驳回张五征的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费1550元、二审案件受理费1550元，均由***负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员**

审判员***

二〇一八年八月二十七日

书记员曾克