北京大唐首邑建筑集团有限责任公司等与***民间借贷纠纷二审民事判决书

北京市第二中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）京02民终8863号

上诉人（原审被告）：北京大唐首邑建筑集团有限责任公司，住所地北京市大兴区长子营镇企融路1号。

法定代表人：于妮佳，董事长。

委托诉讼代理人：付作庄，北京市博天律师事务所律师。

委托诉讼代理人：姚丹，北京市博天律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1958年5月10日出生，汉族，住北京市大兴区。

委托诉讼代理人：侯俊，北京兴昉律师事务所律师。

被上诉人（原审第三人）：赤峰宝山仕家房地产开发有限公司，住所地内蒙古自治区赤峰市元宝山区平庄王府花园小区综合楼三楼。

法定代表人：于军，执行董事

上诉人北京大唐首邑建筑集团有限责任公司（以下简称大唐首邑公司）因与被上诉人***、被上诉人赤峰宝山仕家房地产开发有限公司（以下简称宝山仕家公司）民间借贷纠纷一案，不服北京市大兴区人民法院(2021)京0115民初25652号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年8月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

大唐首邑公司上诉请求：1.撤销一审判决，将本案发回重审；2.一、二审诉讼费用由***承担。

事实和理由：一审判决程序违法、认定事实错误。

一、***的代理人在一审庭审期间无代理权，一审法院没有认真审查***的代理人资格而导致一审判决违反法定程序，二审法院应将本案发回重审。本案一审判决下达后，大唐首邑公司无意中发现***的一审代理人北京兴昉律师事务所侯俊律师于2022年2月16日因其他（违反律师职业道德）被北京市律师协会“中止会员权利三个月”，即2022年2月16日至2022年5月15日。而本案一审时的开庭时间分别为2022年2月21日、2022年5月7日，一审两次庭审时，***的代理人侯俊已经属于“停业”状态，无权以律师身份出庭。而一审时***本人并没有出庭，因此这两次开庭时的“侯俊”的陈述均是无效的。***的代理人在一审庭审阶段已被中止会员权利，却依然以律师身份参加庭审，其“代理”行为无效。因此一审程序严重违法，二审法院应依法将本案应发回重审。

二、一审判决认定“虽然后期的借款偿还均系通过宝山仕家公司，但涉案证据不足以证明涉案债务已转移给宝山仕家公司，故大唐首邑公司应对涉案借款承担还款责任”是错误的。2017年3月6日大唐首邑公司、谢利中、宝山仕家公司和***四方签订的《协议书》真实有效，是有关各方的真实意思表示，对有关各方均具有法律约束力。该《协议书》的内容证明涉案债务2968万元已经于2017年3月6日起转移给宝山仕家公司，并且涉案的债权人***和债务人宝山仕家公司均在认真履行2017年3月6日《协议书》。（一）2017年3月6日《协议书》确认大唐首邑公司和谢利中共欠付***本金1900万元、利息1068万元，本息合计2968万元，并约定由宝山仕家公司以宝山仕家商住小区开发二期77#楼售房款偿还该2968万元。《协议书》确定***的债权总金额为2968万元，确定还款义务人为宝山仕家公司，还款方式为以宝山仕家商住小区开发二期77#楼售房款偿还。一审判决认定***已收到宝山仕家公司19821492元售房款，足以证明宝山仕家公司和***都在认真履行2017年3月6日《协议书》。（二）2017年6月7日宝山仕家公司和***签订《借款合同（补充协议）》明确欠款2968万元以“宝山仕家77号住宅楼以每平方米4100元抵押给乙方，抵押建筑面积不低于9000平方米”，这也足以证明宝山仕家公司和***在认真履行2017年3月6日《协议书》。（三）2018年4月24日宝山仕家公司和***签订《借款合同（补充协议还款时间节点）》，明确了“已还款金额18101492元”，并就未还款部分约定了“时间节点条款”，同时约定“如甲方未按以上条款执行，则未还款金额在2018年10月1日后，自动变为甲方向乙方的借款本金，利息按年息15%计算，并用二期商业用房按每平米1万元等值抵押此借款利息。”这也足以证明宝山仕家公司和***都在认真履行2017年3月6日《协议书》。（四）2019年12月20日***（甲方）与宝山仕家公司、谢利中（共同作为乙方）签订《借款合同》，双方明确“截至本协议的时间节点，乙方共欠甲方本金金额为14758508元”，该部分欠款“如果在2020年10月1日前没有还款，要用赤峰宝山仕家三期住宅以每平米4500元价格抵给甲方，把相对应的面积直接划拨给甲方名下，所有售房过户税费均由乙方承担。”这也足以证明宝山仕家公司和***都在认真履行2017年3月6日《协议书》。

三、一审判决大唐首邑公司“应按照谢利中、大唐首邑公司的借款本金比例确定剩余欠款金额，经核算，大唐首邑公司的欠付金额为7264163.79元”、并认定“鉴于大唐首邑公司未按约定时间偿还借款，故应以7264163.79元为基数，自2020年10月1日起支付利息”没有事实根据和法律依据。（一）2017年3月6日，大唐首邑公司与***、宝山仕家公司和案外人谢利中签订《协议书》后，涉案债务2968万元经债权人***同意已转移给宝山仕家公司，大唐首邑公司已经没有还款义务。（二）2017年6月7日《借款合同（补充协议）》、2018年4月24日《借款合同（补充协议还款时间节点）》、2019年12月20日《借款合同》均是***和宝山仕家公司为了履行2017年3月6日《协议书》而签订的，与大唐首邑公司没有任何关系。（三）2017年3月6日《协议书》签订后，***已收到宝山仕家公司19821492元售房款，尚欠款9858508元。2019年12月20日***与宝山仕家公司、谢利中并就该部分欠款签订了新的《借款合同》，这与大唐首邑公司没有关系，大唐首邑公司也没有义务履行该2019年12月20日《借款合同》。因此，一审判决大唐首邑公司承担偿还欠款7264163.79元和“2020年10月1日”以后的利息没有事实根据和法律依据。

***辩称：不同意大唐首邑公司的上诉意见，同意一审判决。关于是否存在停业期间执业的情况，侯俊受处罚的期间是2021年2月至7月，本案是2021年10、11月份才立案，2021年12月和2022年初，一审法院开过两次庭，5月份还开过一次，侯俊的处罚已经结束了，在此期间侯俊有执业的权利。

宝山仕家公司提交书面答辩意见，称：一审判决合理合法，服从一审判决。

***向一审法院起诉请求：1.请求判令大唐首邑公司向***支付借款本金14000000元；2.判令大唐首邑公司向***支付借款利息5640000元（利息以1400万元为基数，按年化利率24%标准，自2015年5月24日起计算至2020年8月19日）；3.判令大唐首邑公司向***支付自2020年8月20日起至实际还清之日止的借款利息（以1400万元本金为基数，按年化利率15%为标准计算，自2020年8月20日起计算至2021年10月20日为2450000元）；4.诉讼费由大唐首邑公司承担。

一审法院认定事实：2013年9月24日，大唐首邑公司（甲方、借款人）与***（乙方、贷款人）签订《借款协议书》，载明：乙方贷给甲方1400万元，于2013年9月24日前交付给甲方；月利率3%，借款期限为三个月。第四条关于还款日期和方式约定：“2013年12月23日前还款，以大唐首邑建筑集团的经营收入保证还款。使用期限不足三个月，利息以三个月计算”。第五条关于违约责任约定，到期不能偿还本金，按日加收0.5%的滞纳金或者双方再行商榷。

2013年9月24日，***分五笔向大唐首邑公司转账合计1400万元。

2013年12月份，大唐首邑公司（甲方、借款人）与***（乙方、贷款人）签订《补充借款协议书》，载明：乙方已贷给甲方1400万元，应于2013年12月25日前还款，现继续续借三个月，月利率3%，借款期限三个月。

2014年4月10日，***（甲方/贷款人）与谢利中（乙方/借款人）签订《借款合同》，载明：乙方向甲方借款500万元，借款期限自2014年4月10日起至2014年7月9日止；自贷款之日起，按实际借款数计算利息，并在借款期每届满一年之日起的三日内，月利为3%。2016年6月17日，谢利中在该《借款合同》上手写注明“到期本金未还，展期”。

***一审中提交的银行转账记录显示：1.2013年9月24日，***向大唐首邑公司转账1400万元，标注为借款。2013年10月24日至2015年5月29日期间，宝山仕家公司每月24日左右向***支付利息42万元，共计支付840万元。2.2014年4月9日，***向谢利中转账500万元。2014年5月9日至2015年6月12日期间，宝山仕家公司每月9日左右向***支付利息15万元，共计支付210万元。***称上述款项系宝山仕家公司替谢利中支付的涉案借款的利息，利息支付标准为每月3%，利息已支付至2015年6月9日。

2017年3月6日，谢利中（甲方1）、大唐首邑公司（甲方2）、***（乙方）、宝山仕家公司（丙方）签订《协议书》，载明：鉴于：“1、甲方2与***在2013年12月23日签订补充借款协议书，甲方2向乙方借款金额壹仟肆佰万元整（￥1400万元）。2、甲方1与乙方在2014年4月10日签订借款合同，甲方1向乙方借款金额伍佰万元整（￥500万元）。以上两笔借款利率为每月3%，按月付息，到期还本。利息一直由丙方每月支付。截止到2016年12月31日共欠***本金1900万元整，利息1068万元整，共计本息合计2968万元整。经过四方友好协商达成如下协议：一、丙方用宝山仕家商住小区开发二期77#楼销售面积不低于9000平米住宅，销售均价为4300元，总价值为3870万元。做为甲方欠乙方的本息合计2968万元的保障措施。二、因此楼目前状态为施工正负零并末达到预售状态。丙方向乙方保证在2017年6月30日前在政府相关部门办理预售手续，达到预售状态，否则乙方与甲方原借款合同继续执行。三、丙方完成77#楼预售手续后，乙方可派人去销售此楼住宅。甲方同丙方应配合乙方办理售房事宜。77#楼售房款专款专用，够50万元（或一套房产款）打入乙方指定帐户。直至还清为止。77#楼销售所产生的税费由宝山仕家公司承担。77#楼售房款还清2968万元后，多售房款归丙方支配。77#楼销售所需要对买房者的手续发票及房产证等由赤峰宝山仕家开发有限公司主导完成。乙方所派人员协助完成。”

2017年6月7日，宝山仕家公司（甲方/借入方）与***（乙方/借出方）签订《借款合同（补充协议）》，载明：“一、为支持甲方企业及代表人的事业发展，经甲乙双方友好协商。甲方于2013年12月23日向乙方借款人民币壹仟肆佰万元整（1400万元），甲方又于2014年4月30日向乙方借款人民币伍佰万元整（500万元）。在甲方向乙方借款时承诺：‘每月按3%付息，按月付息，到期归还本金’。但是甲方在借款执行过程中没有完全按照当时甲乙双方的约定执行！截止到2016年12月31日甲方向乙方支付利息人民币玖佰贰拾肆万元整（924万元），欠付乙方利息人民币壹仟零陆拾捌万元整（1068万元），截至2016年12月31日甲方欠乙方合计人民币贰仟玖佰陆拾捌万元整（2968万元），同时本金及利息一直未还。二、为了不影响甲方的事业发展，甲乙双方本着依法依规，诚实守信原则，由甲方提出乙方同意以赤丰市元宝山区在建的宝山仕家77号住宅楼以每平米4100元抵押给乙方，抵押建筑面积不低于9000平方米。甲方向乙方保证在2017年6月30日前办理完成商品房预销售许可证，达到预售状态，77号楼竣工验收合格日期为2018年9月30日。说明：甲方抵给乙方的在建77#住宅楼，甲方负责施工的全部费用，要达到竣工入住标准。三、解决方法：甲方承诺在2017年6月取得商品房预销售许可证后，甲方将抵押房屋中7239平米住宅签订销售合同过户到乙方名下。说明：此住宅楼建筑总面积9000多平米，乙方不要顶层，除顶楼外的面积，甲乙双方抓阉分配。竣工验收合格后甲方交付乙方。以后乙方在销售此房屋时，甲方及物业无偿积极配合工作至7239平米住宅销售完毕。此销售房屋后续手续如办证、纳税、发票、物业等由甲方无偿办理。四、综上所述：1.甲乙双方在此协议之前的所有协议是此协议的法律依据。2.甲乙双方所选择的解决方法是甲乙双方的真实意愿。3.甲乙双方愿对此借款合同补充协议承担相应的法律责任。五、违约责任：甲方如未按期办理商品房预销售许可证。在建宝山仕家77号楼如果未按期于2018年9月30日竣工并验收合格，乙方与甲方原借款合同继续执行，直到甲方取得销售许可证并工程竣工验收合格交付乙方房屋时止。”宝山仕家公司在该《借款合同（补充协议）》上盖章确认，谢利中、***签字确认。

2017年11月7日，***（甲方）与宝山仕家公司（乙方）签订《借款合同》，载明：乙方向甲方借现金420万元，借款时间为一年，2017年11月7日至2018年11月6日；乙方同意向甲方支付年利息12%，到期本息一并返还。2017年12月29日，***（甲方）与宝山仕家公司（乙方）签订《借款合同》，载明：乙方向甲方借现金70万元，借款时间为一年，2017年12月26日至2018年12月25日；乙方同意向甲方支付年利息12%，到期本息一并返还。

2018年4月24日，宝山仕家公司（甲方）与***（乙方）签订《借款合同（补充协议还款时间节点）》，载明：甲乙双方在2017年6月7日签订了《借款合同（补充协议）》，到2018年4月23日星期一已执行进度如下：借款金额34580000元，已还款金额18101492元，剩余欠款金额16478508元，贷款+定金13444062元，剩余欠款金额3034446元。针对以上未还款金额，经双方友好协商达成如下时间节点条款：一、欠款金额3034446元，在2018年5月31日前以现金形式支付，乙方收到以上款项后7日内负责给甲方解压以下房屋77号楼-1-1011、1-1021、1-1022、2-2011、2-2012、3-3011、3-3022、3-3152、3-3151、1-1151、1-1152。二、贷款+定金项目的13444062元，宝山仕家公司在2018年10月1日前以现金形式支付到乙方账户。如甲方未按以上条款执行，则未还款金额在2018年10月1日后，自动变为甲方向乙方的借款本金，利息按年息15%计算，并用二期商业用房按每平米1万元等值抵押此借款利息。对于该协议中载明的“借款金额34580000元”，双方均认可其构成为：2017年6月7日《借款合同（补充协议）》载明的2968万元（含大唐首邑公司借款本金1400万元、谢利中借款本金500万元及两笔借款的利息1068万元）+490万元。对于该490万元，谢利中及宝山仕家公司均认可系指的宝山仕家公司于2017年向***的借款490万元。

2019年12月20日，***（甲方）与宝山仕家公司、谢利中（共同作为乙方）签订《借款合同》，载明：“根据借款合同（补充协议还款时间节点）时间是2018年4月24日的合同内容，经双方协商执行以下方案：一、未还借款。关于本金。借款本金根据借款合同（补充协议还款时间节点）内容，乙方在合同中承诺还3034446元，但只还1720000元，剩余1314406元没有还清，未还借款额上要加上这笔借款，即截至本协议的时间节点，乙方共欠甲方本金金额为14758508元。二、未还借款14758508元在2020年10月1日前还清，如不还，那么在2020年10月1日开始计息，按年15%计息，每月计算并支付利息，直到还清本息。三、在2020年10月1日前，如77#楼售房款能提前到位，优先还甲方。四、如果在2020年10月1日前没有还款，要用赤峰宝山仕家三期住宅以每平米4500元价格抵给甲方，把相对应的面积直接划拨给甲方名下，所有售房过户税费均由乙方承担。”

对于宝山仕家公司用其宝山仕家商住小区二期77#楼的售房款偿还大唐首邑公司向***的1400万元借款及谢利中向***的500万元借款的金额，宝山仕家公司主张***后期收到的全部购房款金额为19821492元；***则主张其收到的购房款金额为15895228元。对于该部分购房款的偿还指向，宝山仕家公司称当时偿还的就是大唐首邑公司和谢利中向***的借款，并未明确区分偿还谁多少，但在一审审理中明确表示房款优先用于偿还谢利中的借款；***对此不予认可。

一审法院另查，2005年3月16日，大唐首邑公司的法定代表人由丰光利变更为谢利中；2021年2月5日，大唐首邑公司的法定代表人由谢利中变更为于妮佳。

一审庭审中，大唐首邑公司称，***在一定期间内多次进行有偿的民间借贷行为，应考虑是否认定其为职业放贷人。

一审法院认为：综合本案的证据及双方当事人陈述，***与大唐首邑公司签订《借款协议》并直接转账，故双方存在民间借贷法律关系。虽然后期的借款偿还均系通过宝山仕家公司，但涉案证据不足以证明涉案债务已转移给宝山仕家公司，故大唐首邑公司应对涉案借款承担还款责任。大唐首邑公司在一审庭审中虽称应考虑是否认定***为职业放贷人，但现有证据无法对此进行认定，故对其该项抗辩意见一审法院不予采纳。

本案中，各方当事人对于2018年4月24日的《借款合同（补充协议还款时间节点）》及2019年12月20日的《借款合同》真实性均认可。根据2018年4月24日的《借款合同（补充协议还款时间节点）》，各方当时均认可的借款金额为34580000元（含大唐首邑公司借款本金1400万元、谢利中借款本金500万元及两笔借款的利息1068万元及宝山仕家公司借款本金490万元），而2019年12月20日的《借款合同》确认了截至2019年12月20日的欠款本金金额为14758508元；两个协议中载明的还款金额为18101492元、172万元，共计19821492元（以购房款的方式偿还）。鉴于购房款系用于偿还谢利中、大唐首邑公司向***的借款，故抵偿后，谢利中、大唐首邑公司的欠款金额为9858508元，计算方式：（1400万元+500万元+1068万元）-19821492元=9858508元。鉴于宝山仕家公司用房款抵债时并未明确还款指向，故应按照谢利中、大唐首邑公司的借款本金比例确定剩余欠款金额，经核算，大唐首邑公司的欠付金额为7264163.79元。

2019年12月20日的《借款合同》载明：“在2020年10月1日前还清，如不还，那么在2020年10月1日开始计息，按年15%计息，每月计算并支付利息，直到还清本息。”鉴于大唐首邑公司未按约定时间偿还借款，故应以7264163.79元为基数，自2020年10月1日起支付利息。

综上，依据《中华人民共和国民法典》第六百七十五条、第六百七十九条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、北京大唐首邑建筑集团有限责任公司于判决生效后十日内偿还***借款本金7264163.79元，并支付利息（以7264163.79元为基数，自2020年10月1日起至2022年1月19日止按照年利率15%的标准计算，自2022年1月20日起至借款付清之日止按照年利率14.8%的标准计算）；二、驳回***的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审中，当事人没有提交新证据。

在二审庭审中，***的委托诉讼代理人侯俊当庭提交（2021）京0115行初134号行政判决书，该判决书事实查明部分载：“大兴司法局于2021年2月9日作出处罚决定书，对其处以停止执业五个月，没收违法所得8万元的行政处罚，并邮寄送达原告侯俊。2021年2月10日，被告大兴司法局向京汇公司直接送达行政处罚结果告知书”。经核，***一审中授权侯俊为本案诉讼代理人的委托书落款时间为2021年10月21日。

本院对一审法院查明的其他事实予以确认。

本院认为：结合当事人的上诉及答辩意见，本案二审的争议焦点主要为三点：1.一审判决是否违反法定程序；2.涉案债务是否已转移给宝山仕家公司；3.一审判决认定的计息标准是否恰当。

对于争议焦点1，大唐首邑公司上诉称***的委托诉讼代理人侯俊律师在一审开庭审理时，即2022年2月21日、2022年5月7日属于停业状态，经二审核对，大唐首邑公司上诉主张的该情况并不属实，本院对其该项上诉主张不予采信。

对于争议焦点2,本院认为，债务转移，是指债务人将债务全部或部分转移给第三人。第三人作为新债务人完全或部分取代原债务人的地位，原债务人则全部或部分脱离原债之关系。在本案中，大唐首邑公司在二审庭审中明确其主张债务转移的依据是四方于2017年3月6日签订的《协议书》第二条、第三条以及宝山仕家公司和***于2018年4月24日签订的《借款合同（补充协议还款时间节点）》的第二条，但前述条款并没有约定大唐首邑公司脱离原债务关系，***亦没有明确表示免除大唐首邑公司的还款义务，也没有其他证据表明***同意由宝山仕家公司独立承担债务，故前述条款不属于债务转移的约定，大唐首邑公司依然负有还款义务。

对于争议焦点3，大唐首邑公司于2017年3月6日签订的《协议书》约定，大唐首邑公司向***借款的利率为每月3%，现一审法院判决按照年利率15%、14.8%的标准分段计算利息，并无不当，本院予以确认。

综上，大唐首邑公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费62649元，由北京大唐首邑建筑集团有限责任公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审 判 长　　张　君

审 判 员　　刘　洁

审 判 员　　侯晨阳

二〇二二年九月三十日

法官助理　　李紫维

书 记 员　　郭　爽

书 记 员　　赵安琪