广西飚马建筑工程有限公司、***、***等健康权纠纷二审民事判决书

广西壮族自治区防城港市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）桂06民终484号

上诉人（原审被告）：***，男，1965年10月8日出生，壮族，住广西防城港市防城区。

委托诉讼代理人：李恒慧，广西南港律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，女，1968年3月2日出生，汉族，住广西东兴市。

委托诉讼代理人：王成武，广西北仑律师事务所律师。

原审被告：广西飚马建筑工程有限公司，住所地广西东兴市大坪路432号，统一社会信用代码：91450681737608272F。

法定代表人：邓倍和，该公司总经理。

委托诉讼代理人：吴桂石，北海市海城区驿马街道办事处法律服务所法律工作者。

原审被告：叶茂有，男，1974年4月13日出生，汉族，住广西东兴市。

原审被告：黄海莲（曾用名黄四妹），女，1972年1月14日出生，壮族，住广西东兴市。

叶茂有、黄海莲的共同委托诉讼代理人：黄金凤，广西幸程律师事务所律师。

原审被告：李发春，男，1974年7月15日出生，壮族，住广西钦州市钦南区。

原审被告：刘秀兰，女，1978年3月3日出生，壮族，住广西那坡县。

上诉人***因与被上诉人***，原审被告广西飚马建筑工程有限公司（以下简称飚马公司）、叶茂有、黄海莲、李发春、刘秀兰健康权纠纷一案，不服广西壮族自治区东兴市人民法院（2017）桂0681民初1230号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。***及其委托诉讼代理人李恒慧，***的委托诉讼代理人王成武，飚马公司的委托诉讼代理人吴桂石，叶茂有、黄海莲的共同委托诉讼代理人黄金凤，李发春、刘秀兰到庭参加质证并接受询问。本案现已审理终结。

***上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判；二、本案全部诉讼费用由***承担。事实与理由：一、一审判决认定“原告居民身份证及户口簿均显示……证明原告系城镇人口。”是认定事实错误。首先，***身份证及户口簿显示其生活在东兴，户口簿赫然写着“农业户口”四个字，“前线组”是农村的村民小组。其次，***并未提交其在城镇工作、居住的相关证据予以佐证其是城镇人口。最后，一审法院对***的误工费以农、林、牧、渔业标准进行计算，却按照城镇户口标准计算赔偿属于认定事实错误。二、一审法院认定飚马公司及叶茂有、黄海莲承担的责任比例过低。飚马公司是涉案工程的备案建设单位，飚马公司与叶茂有签订并备案在东兴市住房和城乡建设局的《建设工程施工合同》（以下简称备案合同）通用条款第五条安全施工中约定承包人即飚马公司应遵守工程建设安全生产有关管理规定，采取必要的安全防护措施，消除事故隐患。这证实了飚马公司是安全责任的承担主体。飚马公司在报建后一直未在施工工地搭建防护墙及设立安全标记，按照合同约定为飚马公司应履行的安全责任，恰恰是飚马公司的过失没有搭建围栏，导致了***随意进入施工工地造成受伤，飚马公司的事故责任最为直接和重大，应当承担主要的赔偿责任。一审法院仅认定其承担20%的责任明显过低。叶茂有、黄海莲作为工程的发包人不仅在选择实际施工人存在过错，同时，其明知飚马公司有安全防护责任而未履行的情况下，叶茂有、黄海莲没有督促飚马公司搭建安全防护墙及设立安全警示标记，依照备案合同通用条款第五条安全施工中约定发包人对其施工场地的工作人员进行安全教育，叶茂有、黄海莲怠于履行发包人的监督职责，放任了本次事故的发生，存在严重过错，其应该承担更大的赔偿比例。三、一审法院认定李发春不是雇主，对事故不承担责任属认定事实错误。***将劳务分包给了李发春，刘秀兰是李发春雇请的个人，两人之间为雇佣关系。***提交李发春在每盖完一层房子后在***处领取的费用，第一层24000元、第二层、第三层26000元、第四层17000元。庭审中，李发春并未否认收到上述款项，如果李发春和刘秀兰是***雇请的一个普通工人，盖一层房子是不可能得到两万多的工钱。从李发春在***处领取的费用数额，足以证明其为一个小包工头。他在分包中获得了高额利润，对其雇请的刘秀兰没有尽到安全管理责任，作为雇主，李发春与其雇佣的工人刘秀兰应当对***承担连带赔偿责任。四、一审法院认定***经过涉案工地时已经尽到了正常人合理的注意义务属认定事实错误。涉案工地当天正在拆模板，期间不断有模板掉落，工地一楼有工人在场帮看过往行人，并呼叫行人注意安全。模板掉落的地方就是涉案房屋的门口，并未丢到大街上，***不走安全可通行的街道，选择明知正在拆卸模板的工地门口通行，通行过程中突然冲进工地，并未尽到安全审慎义务，因此***对其受伤存在过错，应当减轻***的赔偿责任。五、一审判决认定部分医药费没有事实及法律依据。1、***于2016年7月15日受伤在钦州市第一人民医院治疗，其中2288.7元的门诊票据为钦州第二人民医院、防城港市中医医院出具，不在事发的治疗期内，没有任何病历等显示上述费用的产生与本次事故有关。2、卫贸商城销售单不是正式发票，对其证据三性均有异议，一审法院认定错误。3、中草药清单3898元为***单方制作，不能证明是治疗的必要支出以及实际支出。一审判决认定“依据钦州市第一人民医院出院医嘱：建议针灸等康复治疗，能证明原告需要进行康复治疗”认定错误。医院建议针灸康复治疗不代表可以自行中草药治疗，康复治疗应当建立在正规医疗机构合法治疗的基础上，不应当支持***该项费用。综上，请求判如所请。

***辩称，一审判决适用法律正确，认定事实清楚，应当予以维持。

飚马公司辩称，应当撤销一审判决，驳回对飚马公司的诉讼请求。飚马公司不是本案事故争议的实际参与人与管理人，一审认定飚马公司对该事故承担20%的责任没有事实和法律依据。

叶茂有与黄海莲辩称，叶茂有与黄海莲不应当承担赔偿责任。

李发春辩称，***是包工头，也是老板。***推卸责任，李发春只是做一天的工领一天的工钱，事故发生时并不在现场。当时其想用吊机吊模板，但***不同意，因此责任应当由***承担。

刘秀兰辩称，其与李发春为工友，其并非李发春雇佣，其为***雇佣，做一天工领一天的工钱，事故发生当日并不打算开工，但***叫开工，本打算用吊机吊的，***却说吊机在别处用，因此责任应当由***承担。

***向一审法院提出诉讼请求：一、飚马公司、***、叶茂有、黄海莲、李发春、刘秀兰连带赔偿***因受到侵害造成的医疗费36555.39元、误工费120066.87元、护理费7425.37元、住院伙食补助费5300元、营养费2000元、住宿费60元、交通费814元、伤残鉴定费1500元、残疾赔偿金189112.4元、因重新鉴定去复查而产生的费用4205.2元（其中交通费1025元，检查费、材料费、门诊费1540.2元，住宿费1178元，伙食费462元）、精神抚慰金30000元，上述各项损失共计397039.23元，扣减***、叶茂有支付的56000元，飚马公司、***、叶茂有、黄海莲、李发春、刘秀兰还应连带赔偿***341039.23元；二、本案诉讼费用由飚马公司、***、叶茂有、黄海莲、李发春、刘秀兰承担。

一审法院认定事实：2015年5月20日，叶茂有、黄海莲（二人为夫妻关系）要在东兴市郊花溪拆迁安置区D-2地块建设私人住宅楼，叶茂有、黄海莲让飚马公司将制作好的《建设工程施工合同》拿去东兴市住房和城乡建设局进行备案登记，该合同约定叶茂有、黄海莲将私人住宅楼建设工程发包给该公司，采用包工包料形式，开工日期为2015年5月20日，竣工日期为2016年5月20日，合同工期天数为365天，合同价款为109600元。叶茂有、黄海莲均未在合同上签字，庭审中叶茂有、黄海莲陈述知道并认可合同的存在，认为合同签订日期以备案日期为准。建设工程备案后，叶茂有与***就私人住宅的建设进行了商谈，并约定了建设的楼层层数和工程款，工期为一个月做好一层，每做好一层就支付该层80%的工程款。***组织刘秀兰、李发春等工人进场施工。2016年7月15日8时许，工人刘秀兰将建筑模板从案涉私人住宅的五楼扔下来砸中了从住宅旁经过的***，***被送往东兴市人民医院进行抢救，后因伤情严重于当日送往钦州市第一人民医院进行抢救，该医院入院初步诊断：1.右上肢瘫查因（臂丛神经损伤？颈髓损伤？）；2.T5、T7椎体压缩性骨折，T8椎体线样骨折，T3-7左侧横突多发骨折；3.右肩胛骨骨折；4.胸部闭合伤：胸骨骨折；右胸第2-10肋及左第5-7肋骨多发骨折；双侧肺挫伤；5.脑震荡。***住院53天，于2016年9月6日出院，出院诊断：1.右臂丛神经损伤；2.T5、T7椎体压缩性骨折，T8椎体线样骨折，T3-7左侧横突多发骨折；3.右肩胛骨骨折；4.胸部闭合伤：胸骨骨折；右胸第2-10肋及左第5-7肋骨多发骨折；双侧肺挫伤；5.脑震荡。6.甲状腺功能减退症；7.肝功能受损。出院医嘱：1.注意功能锻炼；2.建议针灸等康复治疗；3.内分泌科随诊；4.3个月后返院复查，必要时行神经探查松解术；5.随诊。2016年9月1日，在东兴市郊社区人民调解委员会的调解下，叶茂有、***与***的家属达成调解协议书，协议约定***回家进行康复治疗，在治疗期间叶茂有、***需承担康复治疗的费用；如***在康复治疗期间再次受伤，叶茂有、***不需承担再次受伤的责任（以医院检查诊断证明为准）；***回家康复治疗3个月后将到医院进行检查，如需在医院进行再次治疗，治疗费用由上述二人承担；本协议中提到的费用只是治疗医药费，不包括其他费用，如误工费、伙食费等相关费用，日后由协议书当事人协商。叶茂有、***向***分别支付了4万元、1.6万元。2017年5月22日，***向钦州正大司法鉴定中心申请鉴定，同年5月25日，该鉴定中心出具钦州正大司鉴中心[2017]临鉴字第90号司法鉴定意见书。2017年7月13日，***向一审法院提起诉讼，诉讼过程中，***以钦州正大司法鉴定中心出具的鉴定存在鉴定书出具时间与鉴定材料中钦州市第一人民医院2017年6月2日胸椎DR片存在时间逻辑冲突，该中心出具的司法鉴定意见书存疑为由向一审法院申请重新鉴定。一审法院同意其申请，根据法律规定选定广西金桂司法鉴定中心进行司法鉴定，因该鉴定中心需***补充复查胸4-胸8节段侧位X线片、肋骨三维CT片、右上肢神经肌电图，遂***前往广西医科大学第一附属医院进行复查。2018年11月12日，广西金桂司法鉴定中心出具广西金桂司法鉴定中心[2018]法鉴字第925号，鉴定意见为***构成人体损伤八级残疾、十级残疾（多等级残疾）。

一审法院认为，公民的健康权依法受法律保护，因侵害他人健康权造成损害的，侵害人应承担民事赔偿责任。根据本案查明的事实，飚马公司是涉案工程的备案建设单位，但其未根据合同约定进行施工，叶茂有为了建房让飚马公司制作《建设工程施工合同》后拿去东兴市住房和城乡建设局备案，后又将本案涉案工程发包给无建筑资质的***，叶茂有、黄海莲辩称其对飚马公司与***之间的业务关系不知情，但根据庭审调查，叶茂有是直接跟***对接房屋建设事宜，且与***约定了不同于《建设工程施工合同》的工程款，叶茂有将工程款直接支付给***，可以认定叶茂有实际是将工程发包给了***，退一步说，其也是知道实际施工人并非是飚马公司而是没有建筑资质的***，所以叶茂有、黄海莲作为涉案工程的发包方对此存在一定过错，在本案中应承担20%的责任；而飚马公司承包工程后未按照合同约定进行施工，而是将资质借用给他人进行备案而获得不当利益，其行为亦存在过错，在本案中应承担20%的责任；没有资质的***违法承接涉案建设工程，在工程建设中没有在工地标明安全警示标志，也未按规定采取维护安全、防范危险等措施，其雇佣的工人刘秀兰未按照安全操作规范进行施工，直接将建筑模板从高楼扔下，***与刘秀兰的上述行为是造成本案事故发生的主要原因，应对本案事故承担60%的责任，***辩称其已将涉案工程部分分包给李发春，但其提供的自己制作的工程款账簿不能证明分包事实，且该证据也佐证了***系实际施工人，其是雇佣、组织工人施工的雇主，一审法院对其辩称不予采纳，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款的规定“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”，***作为雇主应与雇员刘秀兰在事故责任范围内承担连带赔偿责任。李发春不是侵权人，其也不是雇主，对事故不承担责任。***经过涉案工地时已经尽到了正常人合理的注意义务，其对事故的发生不存在过错。根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十二条的规定，在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理，遂***在本案法庭辩论结束前增加诉讼请求，一审法院合并审理符合法律规定。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条及其他相关规定，本案按交通事故人身损害赔偿项目计算标准按照一审法庭辩论终结时的上一统计年度相关统计数据确定，即应该参照《（2018年）广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》，依据***的诉请，***的相关损失计算如下：

1、医药费：36154元；

2、误工费：***因伤致残持续误工，误工时间从受侵害之日起计算至定残日前一天即2016年7月15日至2018年11月11日，误工天数为849天，***未提供证据证明其收入情况，误工费按农、林、牧、渔业标准计算：41654元/年÷365天×849天=96888元（取整）；

3、护理费：在东兴市人民医院、钦州市第一人民医院对***进行陪护的是***的丈夫郑斯文，但其未提供证据证明其收入，护理费按居民服务、修理和其他服务业标准计算：即51137元/年÷365天/年×53天=7425元（取整）；

4、住院伙食补助费：***共住院53天，100元/天×53天=5300元；

5、营养费：虽医嘱未说明加强营养，但结合***的伤情，酌情支持1000元；

6、住院及康复治疗期间产生的住宿费及交通费：874元；

7、钦州正大司法鉴定中心伤残鉴定费：1500元；

8、残疾赔偿金：***定残等级为八级残疾、十级残疾（多等级残疾），***为城镇人口，按照城镇居民人均纯收入标准计算。30502元/年×20年×（30%+1%）=189112元（取整）；

9、因补充重新鉴定材料，***由其家属郑斯文陪同前往广西医科大学第一附属医院复查拍片所产生的交通费、检查费、材料费、门诊费、住宿费等费用合计4205元（取整）；

10、精神抚慰金，***因此事故造成八级残疾、十级残疾（多等级残疾），给***及其家属带来了极大的精神伤害，***主张10000元精神抚慰金符合当地经济发展水平，一审法院予以支持。

以上1-10项合计352458元，彪马公司应在20%的责任范围内向***赔偿70491.6元（352458元×20%=70491.6元）；叶茂有、黄海莲在20%的责任范围内向***赔偿70491.6元（352458元×20%=70491.6元），扣减叶茂有已支付给***的40000元，仍需向***支付30491.6元；刘秀兰与***在60%的责任范围内连带向***赔偿211474.8元（352458元×60%=211474.8元），扣减***已向***支付的16000元，***、刘秀兰还需赔偿***195474.8元。

综上所述，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第三十九条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条的规定，判决：一、飚马公司应赔偿***70491.6元；二、叶茂有、黄海莲应赔偿***30491.6元；三、刘秀兰、***应连带赔偿***195474.8元；四、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费4964元，公告费350元（***已预交），伤残重新鉴定费用1100元（***已预交），合计6414元，由飚马公司负担1282.8元，叶茂有、黄海莲共同负担1282.8元，刘秀兰、***共同负担3848.4元。

本院二审期间，各方当事人均无新证据提交。本案中并无证据证明涉案工程为***分包给李发春，亦无证据证明刘秀兰为李发春的雇佣工人，故***对一审判决认定“被告***组织刘秀兰、李发春等工人进场施工”的事实提出异议的理由不成立，本院不予支持。一审法院查明事实属实，本院予以确认。

本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，各方当事人对一审法院认定本案的误工费96888元、护理费7425元、住院伙食补助费5300元、营养费1000元、住院及康复治疗期间产生的住宿费及交通费874元、钦州正大司法鉴定中心伤残鉴定费1500元、精神抚慰金10000元以及补充鉴定需要的各项费用4205元没有上诉，本院不予审查。综合诉辩各方的意见，本案的争议焦点为：一、各方当事人的赔偿责任比例应当如何认定；二、***的残疾赔偿金、医药费应当如何计算。

一、关于各方当事人的赔偿责任比例应当如何认定的问题。***上诉称一审判决认定飚马公司、叶茂有、黄海莲承担责任比例过低；李发春为涉案工程的分包人，与刘秀兰为雇佣关系，应当承担连带赔偿责任；***突然冲进工地并未尽到安全审慎义务，存在过错，应当减轻***的赔偿责任。本院认为，发包人叶茂有、黄海莲让飚马公司就涉案私人住宅建设工程制作《建设工程施工合同》并备案，并将涉案工程发包给没有施工资质的***。***作为涉案工程实际施工人，在组织工人施工过程中，并未尽到安全生产管理和注意义务，其雇员刘秀兰作为直接侵权人未按照安全操作规范施工，直接将建筑模板从高楼扔下，是造成事故发生的主要和直接原因，一审法院依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款的规定，认定***与刘秀兰对本案事故承担60%的连带赔偿责任并无明显不妥，本院予以维持。叶茂有、黄海莲作为房屋所有人将涉案工程发包给不具备相关建筑资质的***施工，飚马公司承包涉案工程后并未组织施工而将建筑资质借用给他人备案获取不当利益，对事故的发生均存在过错，均应承担相应的赔偿责任；本案并无证据证明李发春为涉案工程的分包人，其作为本案的实际施工人员对事故发生不存在过错；本案并没有证据证明***存在疏忽大意、故意走进涉案工地的过错行为，其以行人身份正常从涉案工地附近经过不存在过错，涉案工地违规操作导致本案事故发生的后果不能归咎于***的正常通行行为。一审法院认定叶茂有、黄海莲夫妇，飚马公司各自承担20%的赔偿责任，李发春、***不承担责任并无不当，本院亦予以确认。

二、关于***的残疾赔偿金、医药费应当如何计算的问题。***上诉主张***的户口所在地为东兴，为农业户口，***并没有其他证据证明其在城镇居住生活，***的残疾赔偿金应当按照农村居民人均纯收入标准计算。本案中，***的户口簿上虽然注明有“农业”字样，但其户口簿显示登记日期为2006年11月06日，而东兴镇东郊社区为东兴镇所管辖的其中一个社区，故本院确认***在城镇居住已经满一年以上，一审法院按照城镇居民人均纯收入标准计算其残疾赔偿金符合法律规定，本院予以维持。一审法院从低按照农、林、牧、渔业标准计算***的误工费存在错误，但各方当事人对此并未提出上诉，本院亦不作调整。***上诉主张钦州市第二人民医院、防城港市中医医院出具的门诊票据2288.7元、中草药清单3898元及卫贸商城销售单的费用与本次事故无关，一审法院认定为本案医药费错误。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条：“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。”之规定，钦州市第二人民医院、防城港市中医医院出具的门诊票据时间处于本案事故发生后***出院后的复查阶段，符合病历证明中随诊、复查等必要的治疗方式，且***并未举证证明上述门诊票据存在不合理性和不必要性，故本院对钦州市第二人民医院、防城港市中医医院出具的门诊票据2288.7元予以确认。而在临近***出院之前几日，叶茂有、***与***的家属达成调解协议书，协议约定***回家进行康复治疗，在治疗期间叶茂有、***需承担康复治疗的费用，中药材清单和卫贸商城销售单的费用亦为***医疗证明中所确定的康复治疗费用，且已经实际发生，一审法院认定为***的医药费并无明显不当，本院亦予以维持。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4964元（上诉人***已预交），由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　蒙志相

审 判 员　李丽莉

审 判 员　黄玉霞

二〇一九年七月十八日

法官助理　黄　颖

书 记 员　高新波