某某华工程机械有限公司、四川蓝灵交通设施工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

四川省成都市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）川01民终13651号

上诉人（原审原告）：***华工程机械有限公司，住所地：徐州经济技术开发区高铁时代广场2号楼1-1006。

法定代表人：孟令水，经理。

委托诉讼代理人：王凯，江苏佑本律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：四川蓝灵交通设施工程有限责任公司，住所地四川省成都市金牛区金泉路5号。

法定代表人：叶平，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：张渝，北京市竞天公诚（成都）律师事务所律师。

原审第三人：陈献，男，1975年3月14日出生，汉族，住福建省福安市。

上诉人***华工程机械有限公司（以下简称徐州工程公司）因与被上诉人四川蓝灵交通设施工程有限责任公司（以下简称蓝灵交通公司）、原审第三人陈献建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省简阳市人民法院（2020）川0180民初292号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

徐州工程公司上诉请求：撤销四川省简阳市人民法院（2020）川0180民初292号民事判决，并依法改判支持蓝灵交通公司支付徐州工程公司工程款283721元，本案全部诉讼费由蓝灵交通公司承担。事实和理由：1.在一审庭审，徐州工程公司申请证人刘某、孟某出庭作证及证人刘某的手绘图、照片，姜某公司的书面证词等证据，能够证明结算单中的树德路、下花园街和解放路的工程系徐州工程公司施工完成。结合双方公司签订的非开挖穿越工程合同，更能明确双方的权利义务，双方在合同中明确约定了工程量、工程价款及付款时间，徐州工程公司也如期完成了对应的工程量，因此蓝灵交通公司应足额支付工程款。蓝灵交通公司始终坚持徐州工程公司没有完成约定的工程量，是违背常理的主张，蓝灵交通公司是一家大型公司对于其工程项目不可能随意变更施工队伍，况且涉案工程涉及大型工程专业设备安装和使用，变更起来是相当的麻烦，在极短的时间内不具有实现的可能性。显然，蓝灵交通公司为了达到少付工程款的目的，采取虚假陈述的抗辩行为。2.在日常施工惯例中，施工方仅有施工合同，其他的如施工、验收、结算等相关资料都在发包人手里，结合本案，蓝灵交通公司保管着涉案项目的全部资料，在一审庭审中，蓝灵交通公司仅提供案外公司的施工合同和结算单来证明涉案的路口是案外人施工，徐州工程公司认为该证据不具采信性，涉案工程全部地下施工，具有复杂性和专业性，蓝灵交通公司应提供全部的施工资料才能证明自己的主张，案外的施工合同是蓝灵交通公司的单方行为，其合法性、真实性、相关性无法认可。如果徐州工程公司提前退场是真实的，那么蓝灵交通公司应提供项目经理或施工监理的施工日志，提前退场在施工过程中是一个重大事件，作为发包人应当有明确的纪要或提前告知，现在工程结束2年了，徐州工程公司起诉要工程款，蓝灵交通公司借此进行抗辩，且不提供施工现场的工作日志和会议纪要，因此不能由徐州工程公司承担举证不能的后果，而应由蓝灵公司承担对其不利的法律后果。3.在涉案施工合同第九条中约定徐州徐州工程公司委托陈献为现场负责人，载明“乙方委托陈献同志为现场负责人，乙方委派人员必须在施工期间监守现场，负责履行本合同的相关规定。”由此看出陈献不具有结算工程款的职务行为，特别是要求陈献必须在施工期间监守现场这样的规定，能够看出陈献应负责实际施工过程中的具体施工事项，并不包含财务结算，更没有加盖公章的权利。在实际过程中，证人刘某承担着施工队长的责任，陈献仅仅负责协助辅助工作。通过陈献的陈述，在结算单中加盖电子公章的行为没有得到徐州工程公司的授权，该行为是私刻公章的行为具有违法性，徐州工程公司申请二审法院将该案件移送公安机关，追究陈献的刑事责任。从另一方面分析，蓝灵交通公司的结算单除有项目经理签字外，还必须有施工单位的盖章，即使涉案的结算单中有陈献的签字，但加盖的公章是虚假的，该结算单不是双方真实意思的表示，不具有共同结算确认的功能，由于该结算单具有虚假性，不能依据该结算单认定徐州工程公司的施工地点，但徐州工程公司对结算单中的工程量、工程款记载是和实际施工吻合的，因此对工程量、工程款记载是认可的。在该合同第九条中没有未明确约定蓝灵交通公司现场负责人，陈献陈述和杨迪进行结算没有事实和法律依据，因此结算单中杨迪的职务行为，徐州工程公司不予认可。

蓝灵交通公司辩称，一审判决事实认定清楚，适用法律正确。徐州工程公司与蓝灵交通公司之间的结算单合法有效，并且已实际履行，徐州工程公司无权单方推翻双方的结算清单。

陈献述称，认可一审的判决结果。

徐州工程公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令蓝灵交通公司给付工程款412000元，并给付违约金2886元、逾期付款利息23212元（利息计算到付清为止），合计438098元；2.诉讼费、保全费由蓝灵交通公司负担。一审审理中，变更诉讼请求为判令蓝灵交通公司给付工程款283721元。

一审法院认定事实：2018年7月左右，徐州工程公司与蓝灵交通公司签订《非开挖穿越工程合同》，约定工程名称为简阳市交警交管（智能交通）系统二期点位建设工程，工程地点为简阳市人民路和射洪路等；工程量为MPP110*3条，总长度暂估为2600米；采取固定单价暂估总价方式，单价为370元/米（其中施工费340元/米、材料费30元/米）；暂估合同总价款为96.2万元；付款方式为合同签订生效后徐州工程公司缴纳履约保证金2万元，蓝灵交通公司支付第一笔工程进度款时一并退还徐州工程公司；工程进度款按施工进度支付，徐州工程公司完成施工到1000米时，蓝灵交通公司支付当前工程进度的50%施工费及所有材料费，完工撤场前支付至总工程款的90%，工程验收合格后付至总工程款的95%，如因蓝灵交通公司原因在完工2个月内未完成工程验收的，应在2个月内支付进度余款的5%，剩余5%作为质保金，在定向钻工程施工完成后一年内付清；结算方式为银行转账、徐州工程公司出具增值税发票；工程期限为2018年7月底之前至2018年10月15日之前，总日历天数为70天；违约责任中约定蓝灵交通公司不按约核实工程量或不按约支付工程款，则按工程总价款的0.3%支付违约金，并一次性支付所欠工程款……，第九条中约定徐州工程公司委托陈献为现场负责人，载明“乙方委托陈献同志为现场负责人，乙方委派人员必须在施工期间监守现场，负责履行本合同的相关规定。”；蓝灵交通公司未明确现场协调负责人。该合同未签署时间，在蓝灵交通公司加盖公章处，委托代理人为杨笛；在徐州工程公司加盖公章处明确了开户银行及账号。蓝灵交通公司于2018年9月10日、2018年10月12日分别向徐州工程公司转账15万元、40万元。

一审另查明，徐州工程公司的现场负责人陈献系该项目负责人，仅对该项目负责，之后不在该公司工作。蓝灵交通公司的现场负责人为杨笛。

围绕本案争议焦点：徐州工程公司实际完成的工程量的问题。徐州工程公司提交了证据1.工程结算单二份，证明徐州工程公司在履约后向蓝灵交通公司主张款项时，蓝灵交通公司向其出示的二张结算单，其中有三个路口（树德路、下花园街、解放路）的工程系徐州工程公司完成，根据结算单的金额，徐州工程公司变更工程总价款为833721元；2.申请证人刘某出庭作证、刘某手绘图和现场照片，证明刘某作为实际施工队队长在简阳施工具体施工地点为残疾人康复中心（泰安路）、加油站（解放路）、幼儿园（下花园街）三个路口施工，完成后由蓝灵交通公司的李经理确认与徐州工程公司具体结算；3.申请证人孟某出庭作证，孟某原系徐州工程公司法定代表人，2019年12月变更为孟令水，孟某目前仍是该公司股东，并担任总经理，所占股份比例为96%。其证明徐州工程公司仅委托陈献为现场负责人，未授权其进行结算等工作，也未授权其加盖公司印章。徐州工程公司未与陈献口头约定费用等问题，仅与姜某签订了劳务分包合同，由姜某负责简阳工程的劳务施工。之后，因陈献未将所有工程款收取，导致徐州工程公司未全额支付姜某的劳务费。同时，刘某既受聘于徐州工程公司，也受雇于姜某，刘某在简阳长，同时向徐州工程公司和姜某负责。4.姜某出具情况说明及微信记录，证明宁津县程昊建筑工程有限公司委派姜某承接徐州工程公司的劳务分包合同，姜某带队在简阳进行工程施工，完成三个地点的施工，实际施工长度为2251米。至今蓝灵交通公司未支付全部工程款，导致拖欠施工人员劳务费，姜某与陈献进行协商，陈献仅支付2万元施工费。

蓝灵交通公司对证据1.结算单的真实性无异议，但认为徐州工程公司签字确认的结算单中仅有二个工程地点，即树德路和印鳌路，合同款项为550005元，该款项已全部付清；另一张结算单系其他公司施工，与徐州工程公司无关。对证据2.3.证人刘某、孟某证言的真实性有异议，认为证人刘某、孟某与徐州工程公司有利益关系，证明力欠缺，且没有蓝灵交通公司的确认；手绘图和照片不能达到徐州工程公司证明目的，与本案无关联性；证人孟某不能证明具体施工的情况。对证据4.姜某的情况说明的真实性不予认可，认为证人姜某应出庭作证，对实际施工地点仅有口头陈述，而无其他佐证，且与结算单不一致，不予认可；对第三人支付款项与本案无关联性，蓝灵交通公司已分二次支付共计55万元，不存在拖欠施工费的问题。

陈献对1.结算单的真实性无异议，认为因工期问题，导致只完成二个路口；对2.3.证人证言及4.书面说明提出异议，认为在负责该工程时，与徐州工程公司口头约定按工程款的25%收取费用，但至今未收到该费用；在现场监管过程中，主要与姜某所带施工队接洽，不熟悉刘某；最后在结算时，由陈献与杨笛进行现场验收，并形成结算单；陈献在孟某授权的情况下，在结算单上签名及加盖了徐州工程公司的电子公章；陈献因朋友关系出借2万元与姜某与本案无关联性。

同时，蓝灵交通公司提交反驳证据5.蓝灵交通公司分别与徐州工程公司、四川泓烨建筑劳务有限公司签订的合同及工程结算单（原件与徐州工程公司提交的复印件一致）、银行转款记录等，证明其中加盖徐州工程公司公章的结算单中载明工程地点为树德路和印鳌路，共计550005元，系徐州工程公司完成的工程量；加盖四川泓烨建筑劳务有限公司公章的结算单中载明工程地点为泛月路、下花园街、解放路，共计763236元，系四川泓烨建筑劳务有限公司完成的工程量。

徐州工程公司对以上证据的真实性无异议，但认为徐州工程公司加盖的公章不是公司授权陈献加盖，徐州工程公司未实施印鳌路的施工；同时对加盖四川泓烨建筑劳务有限公司的工程中涉及的下花园街和解放路是徐州工程公司的实际施工项目。

对徐州工程公司、蓝灵交通公司提交的上述证据，各方当事人对真实性无异议的部分，一审法院予以确认；有异议的部分需结合其他证据进行综合认定。

一审法院认为，真实、合法、有效的合同应受法律保护。徐州工程公司与蓝灵交通公司签订的《非开挖穿越工程合同》是各方当事人真实意思表示，不违反法律，合法有效。

关于徐州工程公司完成的工程量问题。徐州工程公司对其项目负责人陈献所签字认可的结算中涉及的工程量存有异议，应承担举证责任。徐州工程公司申请证人刘某、孟某出庭作证及证人刘某的手绘图、照片，姜某的书面证词等证据，拟证明其中加盖徐州工程公司的结算单中的树德路、加盖四川泓烨建筑劳务有限公司的结算单中涉及的下花园街和解放路的工程系自己所施工完成。以上证据与作为徐州工程公司委派的项目负责人陈献当庭陈述不一致，且不足以推翻陈献所签字确认的结算单的真实性。由于陈献对自己签名及加盖徐州工程公司公章的结算单真实性予以认可，并确认徐州工程公司仅完成二个路口的工程量。虽然证人孟某当庭否认公司授权陈献进行结算等事宜，但与合同第九条中约定陈献履行相关合同相关规定的授权不一致。一审法院认为徐州工程公司授权陈献为项目负责人，陈献与蓝灵交通公司进行验收、结算等行为系履行合同的职责范围。同时，结合蓝灵交通公司提交的反驳证据，涉及争议的其他二个路口工程系其他公司所承接，并进行结算的事实。故徐州工程公司现有证据不能证明其实际施工工程量包含了其他公司承接的另二个路口。

综上，由于各方均认可蓝灵交通公司已按陈献签订的结算单支付工程款55万元，已超出该结算单中徐州工程公司认可的一个路口的施工工程款，徐州工程公司主张由其他公司承接的另外二个路口的工程款证据不足，应承担举证不能的法律后果。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：驳回徐州工程公司的诉讼请求。一审案件受理费3936元，由徐州工程公司负担。

二审中，徐州工程公司申请宁津县程昊建筑工程有限公司法定代表人姜某作为证人出庭，拟证明宁津县程昊建筑工程有限公司与徐州工程公司之间订立有合同，宁津县程昊建筑工程有限公司完成了案涉工程残疾人中心、加油站、大地花园三个路口的施工，徐州工程公司至今尚欠部分工程款。另证人姜某确认，徐州工程公司施工现场由徐献负责与蓝灵交通公司对接。对该证人的证言真实性本院予以确认，对于证明力本院将综合全案予以认定。

本院审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院依法予以确认。

本院认为，本案二审争议焦点为：徐州工程公司上诉认为其完成了案涉工程施工，蓝灵交通公司应承担欠付工程款支付责任的结论是否正确。

本案中，徐州工程公司上诉认为其完成了案涉工程树德路、解放路、下花园街三个路口的施工，蓝灵交通公司则认为徐州工程公司仅完成了树德路，印鳌路两个路口的施工，且双方一致确认印鳌路与解放路、下花园街属于不同的路段。对此本院认为，首先徐州工程公司在本案中主张工程款的唯一证据仅为蓝灵交通公司提交的工程结算单，没有任何的基础施工资料予以佐证；其次徐州工程公司对于其一审诉讼主张的欠付款金额计算方法，也与工程结算单中载明的各个路口价款金额不符，徐州工程公司也无法对此作出合理解释；第三证人姜某的证言，也仅能证明其借用徐州工程公司名义在项目上进行施工，无法证明徐州工程公司的施工内容以及诉请工程款的构成。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”之规定，在徐州工程公司项目负责人徐献确认仅完成过二个路口的工程量情况下，徐州工程公司应在本案中承担举证不能的不利后果。

综上所述，上诉人徐州工程公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5555元，由***华工程机械有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　田　笛

审判员　夏　伟

审判员　李　玲

二〇二〇年九月二十八日

书记员　李海薷