某某、江苏宿迁水利综合开发实业公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省宿迁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）苏13民终900号 上诉人（原审原告）：***，男，1970年8月8日出生，住江苏省泗洪县。 委托诉讼代理人：***，江***律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，江***律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：江苏宿迁水利综合开发实业公司，统一社会信用代码91321311142320552Q，住所地江苏省宿迁市宿豫区仰化街西首。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，江苏苏鲁律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：泗洪县洪源电力工程建设有限公司（***县洪源农电服务有限公司），统一社会信用代码91321324791086962M，住所地江苏省泗洪县石集乡湿地大道西侧石集工业集中区园区中路南侧1幢。 法定代表人：***，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：***，该公司副主任。 委托诉讼代理人：**，江苏品维律师事务所律师。 上诉人***因与被上诉人江苏宿迁水利综合开发实业公司（以下简称水利公司）、泗洪县洪源电力工程建设有限公司（以下简称洪源公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省泗洪县人民法院（2020）苏1324民初3306号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人***、***、被上诉人水利公司的委托诉讼代理人***、被上诉人洪源公司的委托诉讼代理人***、**均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人***的上诉请求为：撤销原判，依法改判支持***的原审诉讼请求。事实与理由：***系案涉农村低压电网迎峰度下成本性项目**段9个台片400V线路维修工程的实际施工人。1．2014年农村低压电网迎峰度下工程成本性项目**段9个台片400V线路维修工程，开始是宿迁市华能变压器有限公司（以下简称华能公司）和洪源公司签订的施工合同，华能公司项目负责人**的证言能够证实该事实。合同签订后，华能公司将案涉项目交由***实际施工，因该项目承包的是劳务，工程材料均由洪源公司提供，**从洪源公司处领取工程材料全部交由***施工使用。在案涉项目施工过程中，机械的租用、电线杆的拖用、工程的指挥管理、劳务人员的雇佣、工资报酬支付，均由***承担，华能公司在该项目中不提供资金、技术及人员管理，在***施工7-8个台片后，洪源公司要求华能公司将合同交回洪源公司，其后***被要求以水利公司名义继续施工。2．证人**代表华能公司从洪源公司处领取涉案工程施工材料全部交由***施工使用，原审中***提供的八张物资领用单可以证实，**与水利公司不存在任何隶属关系，也不存在委托关系，其与**不存在任何权利义务关系，足以说明水利公司与洪源公司签订施工合同前案涉工程已由***实际组织施工的事实。3．***在案涉工程施工过程中租用挖机施工、拉线杆，并雇佣工人支付报酬，对工程项目进行指挥管理，原审中***申请出庭的证人万某、**、**1的证言能够证实***系案涉工程的实际施工人，并非水利公司主张其委托**组织施工。4．原审中***提供物资领用单和入库单能够证明该工程始终是***组织施工，且施工结束后已将剩余材料退回洪源公司。原审中***提供的工作票及附件能够证明***系工程现场负责人，并雇佣工人实际施工，进而能够证明水利公司主张其委托**作为案涉工程现场负责人并非事实。上述证据均来源于洪源公司的工程施工材料档案，原审中***要求洪源公司提供原件，但其始终回避且拒不提供，根据民事诉讼证据规则，有证据证明洪源公司持有对己不利的证据，其拒绝提供应承担不利后果。5．原审中***提供的证据材料已形成完整的证据锁链，结合证人证言足以证明***是案涉工程的实际施工人，且涵盖工程组织、指挥、管理、投入及人员雇佣、报酬支付等事宜。如***是水利公司主张的雇佣人员，则不可能持有上述单据的材料原件，现***合法持有上述单据原件，往来于水利公司、洪源公司之间，就案涉工程履行实际施工人的义务，能够证明***与案涉工程之间存在利害关系。另案涉工程的180000元工程款发票也是***交纳相应税款而开具，如***系水利公司雇佣工人，则并无出资交税并开具发票的必要。原审中水利公司主张案涉工程款发票系其公司开具，与事实不符，请二审法院予以进一步核实，对其虚假陈述应依法追究责任。6．水利公司主张**是其单位委托的工地负责人，由其组织现场施工，进而否认***系涉案工程的实际施工人，但其无法解释涉案工程施工起止时间、工程机械如何结算费用、领用施工材料的数量等问题。水利公司主张***系其公司雇佣人员理由也不能成立，即使该主张成立，双方之间也应存在劳动关系，而非劳务关系，水利公司支付雇佣人员工资亦属于支付工程款的方式之一，不能以此改变***系涉案工程实际施工人的事实。7．案涉工程施工方需要具有相关的施工资质，而***并不具备，所以不可能与洪源公司直接签订施工合同，只能以华能公司名义施工，合同由华能公司与洪源公司签订。后该合同在施工过程中被洪源公司收回并销毁，***才在洪源公司要求下以水利公司名义施工，案涉工程款当然必须汇入水利公司账户，再由***从水利公司处领取工程款，而不是直接付给***。按水利公司主张，**是其公司委托的施工负责人，其代表水利公司结算、收款并在进度明细表中签字报验案涉工程，这是案涉工程施工结算验收的正常程序，**仅系水利公司的代理人，并不能改变***系实际施工人的事实，也不能以此认定涉案工程由水利公司组织施工。 被上诉人水利公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。其主要答辩理由如下：一、***不是涉案工程的实际施工人。关于华能公司的问题，***无法解释华能公司退出的合理性，华能公司与**之间的关系也无法证明，故华能公司与本案并无关联性。无论华能公司之前是否与洪源公司签订合同，均不影响涉案合同的效力。且涉案合同水利公司已履行完毕，对***受领水利公司的劳务款项并未提出异议，***受领劳务款项组织施工是其本职工作，运线杆、领物资入库等是其取得相应对价应付出的劳动，水利公司对***在上诉状中提出的上述事实不持异议，但需要注意的是原审中水利公司已提供证据证明油料款项系水利公司支付费用，正好与***提出的运线杆相印证，能够证明***不是实际施工人，因为成本类的支出均由水利公司负担，***并未支出相关费用。二、***主张**系水利公司代理人，对此并未能提供证据加以证实。如**确系水利公司代理人，原审中***又称部分款项由**领取，则***无法解释其款项为何由水利公司代理人领取。**并非水利公司的员工或者代理人，其在水利公司是涉案工程的组织者，是劳务的承包者，**甚至曾投诉过水利公司。三、***是劳务的组织者之一，俗称“小工头”，其确实参与具体事务性的劳动，但从未享有实质性权利，既未参与合同的签署及变更，也未参与工程结算事务。***作为“小工头”带领工人干活，水利公司按200元/天向其支付报酬，其向工人发放工资为160元/天，说明***的组织工作享有相应报酬，其已享受到作为“小工头”的利益。原审时***对企业往来征询函中水利公司的**和***的签名等陈述与客观事实之间存在出入，系虚假陈述，***庭审中称其先签字洪源公司后**，但书证明显是***在印章之上签名。四、关于涉案工程的工程量也可反映***并非本案实际施工人。***未参与工程结算，其并不知晓工程总价款291360元是如何计算得来，***主张价款的依据是2016年7月22日工程费用结算清单，数量是11.592千米，单价是20000元/千米。但经水利公司向洪源公司核实，该份工程费用结算清单并非是最终结算，实际上2016年7月27日双方再次进行结算，因形成时间在后且内容更有可信度，数量核减到最后10.917千米，是因为同杆架设并未计算到20000元/千米的价格中，而2016年7月22日工程费用结算清单最后一项许圩四号台变结算数据是1.4181千米，而2016年7月27日变更为1.3459千米，核减0.6122千米。因两份结算单均由**签字确认，***并未参与工程结算，故其并不清楚数据是如何计算得来。洪源公司与本案并无关联性，**的证言能够证明签完合同后一个月左右合同即被销毁，而按***的主张，原本工期半年的工程其不到一个月即施工完成九分之八的劳务部分不符合常理，故***主张其系实际施工人的身份不应得到支持。***还主张已承担180000元税款，对此其应提供证据加以证明。 被上诉人洪源公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。其主要答辩理由如下：一、现有证据不能认定***是涉案工程的实际施工人，***主**能公司与本案没有关联性，本案合同相对方是水利公司与洪源公司。二、即使***与**或水利公司有任何合同关系，也仅为劳务分包关系。涉案工程材料均由洪源公司供应，故本案并非建设工程施工合同纠纷，不能适用建设工程司法解释关于实际施工人的相关规定。三、洪源公司已向水利公司全额支付涉案工程款，不应承担任何付款责任。 ***向一审法院起诉请求：1．判令水利公司支付***工程款146284元及利息（自2017年6月22日起，按年利率6%计算至实际履行完毕之日止）；2．本案诉讼费用由水利公司、洪源公司承担。 一审法院认为，当事人对自己提出的主张有责任提供证据。本案中，***主张自己是涉案工程的实际施工人，进而要求享有全部工程款，但其提供的证据不足以证明其主张。从双方提供的证据来看，该合同履行的关键节点，均显示系宿迁水利公司委托的施工负责人**进行操作，***的实际施工人特征不明显，事实处于真伪不明状态，***作为主张提出方应承担举证不能的后果。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回***的诉讼请求。案件受理费3246元，由***负担。 二审中，上诉人***为证明其上诉主张，向本院提供如下证据： 1．2015年2月17日，**1、**、**2、**2、**1分别出具的收到***给付劳务费10600元、8200元、10400元、10800元、9600元收条各一份。该收条内容系统一制式打印形成，仅身份证号码、手机号码、收到人处系手写笔迹。旨在证明***针对涉案工程向工人支付工资的事实。 被上诉人水利公司对上述证据质证认为，对证据1的真实性、合法性、关联性均有异议，收条出具的时间系倒签，上述收条所记载的时间与金额均系水利公司以银行转账汇款的形式所支付，并非***支付，故不能达到***的证明目的。 被上诉人洪源公司对上述证据质证认为，对证据1的真实性、合法性、关联性均不予认可，不能达到***的证明目的。 被上诉人洪源公司为证明其答辩主张，向本院提供如下证据： 2．2016年7月27日，洪源公司与水利公司之间形成《泗洪县洪源农电服务有限公司费用结算清单》一份。旨在证明洪源公司与水利公司于2016年7月27日结算确认工程总价款为291360元。 上诉人***对上述证据质证认为，对证据2的真实性无异议，但该费用结算清单与原审中***提供的2016年7月22日工程费用结算清单不符，应以2016年7月22日工程费用结算清单作为认定***工程量的依据。该份证据并不影响***系涉案工程实际施工人的事实，也不能证明涉案工程由水利公司施工。 被上诉人洪源公司对上述证据质证认为，对证据2予以认可，该费用结算清单与双方于2016年8月16日达成的决算审核定案表确认的金额一致。 本院对上述证据认证如下：鉴于水利公司、洪源公司对证据1的真实性均持有异议，庭审中***陈述五张收条均系倒签形成，因收条出具人未能到庭接受质询，故本院对收条本身以及所载明内容的真实性无法确认，对其证据效力不予认定。鉴于***、水利公司对证据2的真实性无异议，本院对此予以确认，能够证明洪源公司、水利公司针对涉案工程结算的相关情况。 二审查明：2014年，洪源公司与水利公司签订工程施工合同一份，约定洪源公司委托水利公司承担宿迁供电公司泗洪县2014年农村低压电网迎峰度**本性项目的工程施工工作。合同第1.3条约定工程项目内容为：1．维修400V线路13.133KM；2．维修接户线8.798KM；3．维修配电箱5台。合同第2条约定承包范围为：**：**3号台片、岔河2#台片、岔河3号台片、岔河4#台片、新行1号台片、北贺1#台片、许圩3号-1台片、许圩3号-2台片、许圩3号-3台片、许圩4号台片。合同第3条约定承包方式为：本工程项目实行单价承包。水利公司应按照合同约定的工期、质量和安全要求完成维修施工工作。400V线路20000元/KM，0.22KV线路19000元/KM，400V同杆架设线路15000元/KM，0.22KV同杆架设线路14000元/KM，配电箱1000元/台（有电缆加500元），接户线120元/户，不再调整。合同第4条约定合同工期为：2014年6月30日至2014年12月20日。 2016年7月27日，洪源公司与水利公司之间形成《泗洪县洪源农电服务有限公司费用结算清单》一份，载明：水利公司施工的工程结算总价款为291360元，400V线路维修长度为10.917KM，同杆架设线路按15000元/KM计算。其中，**代表水利公司在经办人处签名确认，洪源公司总经理**、经营部主任**分别在批准栏、审核栏处签名确认。 2016年8月16日，洪源公司与水利公司形成《泗洪县洪源农电服务有限公司决算审核定案表》一份，载明水利公司施工的工程决算总金额为291360元。其中，水利公司在施工单位意见处签章，洪源公司除在建设部门处签章外，还在审计部门意见处加盖有洪源公司监察审计专用章。 庭审中，洪源公司与水利公司一致认可洪源公司已向水利公司付清全部工程款291360元，对此原审中洪源公司已提供相关付款凭证，***对此亦无异议。 二审另查明：各方当事人一致确认水利公司承包的工程施工材料由洪源公司提供。该工程完工后并未组织竣工验收程序，但各方一致认可该工程已实际投入使用。 审理中，水利公司主张**系其承包工程的劳务承包人，**又将涉案工程劳务分包给***，且在工程履行过程中曾向**提供的包括账户名为***在内的十四张银行卡内累计支付劳务款245400元。***则主张其系泗洪县2014年*****度夏400V线路维修工程的实际施工人，并主张其所施工的范围为洪源公司与水利公司签订的工程施工合同第1.3条工程项目的第1小项，即维修400V线路13.133KM，同时主张虽然合同约定工程量为13.133KM，但最终应以实际施工的11.5292KM为准，而该11.5292KM是洪源公司验收时确认的实际施工工程量。***主张工程量的计算依据为2016年7月22日洪源公司与水利公司之间形成的《工程费用结算清单》，该清单载明已完工400V线路长度为11.5292KM。***主张其就上述工程实际投入机器租赁费、人工费用以及油料开支，针对上述实际投入，除一审中申请三位证人出庭作证以及二审中提供的五份收条之外，没有其他证据提供。 本案二审中的争议焦点是：***是否系涉案工程的实际施工人，其主张水利公司、洪源公司连带给付工程款的理由能否成立。 本院认为，建设工程施工领域的实际施工人是指无效合同的承包人，如转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的承包人。司法实践中对实际施工人身份的认定，应着重审查如下内容：（1）施工过程中是否存在组织人员施工、购买材料、支付工人工资等行为；（2）是否参与转包或分包合同的签订与履行；（3）是否存在投资或收款行为。本案中，***主张其系泗洪县2014年*****度夏400V线路维修工程的实际施工人，水利公司对此不予认可，故***对其上述主张应提供充分证据加以证实。根据本案查明的事实，***虽曾参与涉案工程提供劳务、领取物资、持有部分单据，但并不等同于其具备实际施工人的身份，并有权以此主张工程款。本院对此分述如下： 首先，***未曾签订挂靠、违法分包和非法转包的施工合同。根据***的陈述，其称涉案工程先由华能公司与洪源公司签订工程施工合同，后由水利公司与洪源公司签订，**作为华能公司的工程负责人将涉案工程交由其施工，双方并未签订书面合同。***虽主张其先后以华能公司和水利公司名义施工，但依据原审中***申请出庭的证人**的证言，其作证称***的身份是带工人施工，就其法律特征而言更接近于正常领取工资报酬的班组长，而非实际施工人。 其次，***未能提供充分证据证明其在劳务分包的过程中实际投入资金、设备材料并享有相应利润。司法实践中，项目工程中的劳务分包、设备租赁和材料的采购等方面的实施情况也是认定实际施工人的重要因素。***虽主张其就讼争工程实际投入机器租赁费、人工费用以及油料开支，但仅凭证人证言以及无法确认真实性的收条均不足以证实。劳务作业中的包工头或者班组长作为违法分包合同的签约主体，其在工程中的投入和利益应不限于劳动及劳动报酬，还应包括资金投入以及一定的利润。但原审中水利公司提供的人工费发放明细及转账凭证、油料发票等恰恰能够证明人工费、油料开支等均由水利公司负担，而***作为水利公司发放人工费的对象之一，其身份更符合组织工人正常施工、正常领取工资报酬的班组长，而非实际施工人。 再次，***并未参与涉案工程的结算程序，明显有违建筑施工领域的惯例。无论本案中***作为权利主张依据的2016年7月22日《工程费用结算清单》，还是水利公司、洪源公司实际作为结算依据的2016年7月27日《费用结算清单》以及2016年8月16日的《决算审核定案表》，均由**代表水利公司与洪源公司结算，***并未实际参与，且对工程结算总价并不清楚，对此亦未能作出合理解释。此外，***虽主张曾与华能公司的工程负责人口头约定按3%的比例交纳管理费，但二审中***亦认可针对涉案工程并未交纳过管理费，也与工程项目中挂靠、违法分包和非法转包中普遍收取管理费的现象并不相符。 最后，当事人可以就债权请求权提出诉讼时效抗辩。原审中水利公司抗辩称***提起本案诉讼已超过诉讼时效，***虽不予认可，但其二审中亦承认并无证据证明曾就涉案工程款持续向水利公司、洪源公司主张权利。在此情形下，即使***就其所主张的款项享有债权请求权，也因其未能及时主张权利而丧失胜诉权。 综上所述，上诉人***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3246元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　庄业富 审判员　　段　娜 二〇二一年七月十二日 书记员　　冯　邻