成都市盛鑫房地产开发有限责任公与四川齐盛建筑工程有限责任公司、四川精琢混凝土有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书

四川省成都市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2015）成民终字第6451号

上诉人（原审被告）成都市盛鑫房地产开发有限责任公司。住所地：成都市青白江区。

委托代理人陈庆，四川名声律师事务所律师。

委托代理人钟伟，四川名声律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）四川精琢混凝土有限公司。住所地：成都市新都区。

法定代表人严友成，董事长。

委托代理人付龙萍，四川澹真律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）四川齐盛建筑工程有限责任公司。住所地：成都市成华区。

法定代表人陈学光，董事长。

委托代理人徐思哲，男，汉族，1992年7月8日出生，住辽宁省阜新市太平区。

原审第三人成都市第五建筑工程公司。住所地：成都市。

法定代表人吴明，经理。

委托代理人葛声波，四川毫达律师事务所律师。

上诉人成都市盛鑫房地产开发有限责任公司（以下简称盛鑫公司）因与被上诉人四川精琢混凝土有限公司（以下简称精琢公司）、四川齐盛建筑工程有限责任公司（以下简称齐盛公司）、原审第三人成都市第五建筑工程公司（以下简称五建公司）买卖合同纠纷一案，不服成都市青白江区人民法院（2014）青白民初字第759号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

原审法院审理查明，2011年4月29日，盛鑫公司作为甲方，与乙方齐盛公司、丙方精琢公司签订“凤凰湖国际社区商品砼采供合同”，合同约定由甲、乙方向丙方订购商品砼，用于位于成都市青白江区的“凤凰湖国际社区”项目。该工程为齐盛公司承包的由盛鑫公司发包的凤凰湖国际社区一期二标段。合同第四条第2款约定“本合同商品砼供应的工程款由甲方直接向丙方支付，具体付款时间节点如下：（1）丙方按工程要求完成每月商品砼供应，在每月28日前向甲乙方报送相应的工程量及预算，甲乙双方在每月10日前审核完丙方上月所供砼量（进度）决算后，一周内甲方支付丙方进度款。甲方按每月实际完成工程量的80%拨付给丙方。工程在质检竣工验收并按甲乙方总包合同约定办理完工程结算手续后，甲乙丙三方以结算的砼图算量（按合同约定）办理商砼结算，总决算在主体验收合格后三个月内办理完毕，结算办理后一个月内由甲方向丙方支付剩余款项”。合同第八条第（二）款第1项约定“甲、乙、丙各方应按本合同约定履行自己的各项义务，在履约过程中如发生违反本合同规定的各项义务的情况，则违反方构成违约，违约方应向守约方支付违约金，违约金为合同总价款的10%”。

同日，盛鑫公司作为甲方，与乙方五建公司、丙方精琢公司签订前述同名合同，工程为五建公司承包的凤凰湖国际社区一期一标段。该合同与前述合同除乙方为五建公司不同外，合同约定的付款主体、付款方式、违约责任等主要内容与前述合同一致。

合同签订后，精琢公司从2011年4月起，分别向上述工程的二个标段供应商品混凝土，至2013年1月完成全部供应。根据供应方、使用方逐月核对的商品混凝土供应量统计，精琢公司供应商品混凝土9056133.50元。

2013年8月19日，案涉工程竣工验收合格。

精琢公司以盛鑫公司、齐盛公司欠付货款为由于2014年3月25日提起本案诉讼，其一审诉讼请求是：1、判令解除精琢公司与盛鑫公司、齐盛公司签订的《凤凰湖国际社区商品砼采供合同》；2、判令盛鑫公司、齐盛公司向精琢公司支付截止2014年3月20日止所欠货款2910660.95元；3、判令盛鑫公司、齐盛公司支付精琢公司违约金905613.35元；4、本案一审诉讼费用由盛鑫公司、齐盛公司承担。

本案审理过程中，盛鑫公司、五建公司、齐盛公司、精琢公司申请庭外对账，并自行委托第三方进行审计。经确认，一标段的商品混凝土结算金额为5249525.74元，二标段的商品混凝土结算金额为3769679.13元。精琢公司二个标段合计供应商品混凝土9019204.87元。盛鑫公司付款6145473元，精琢公司予以确认。

委托第三方进行审计产生的审计费，精琢公司当庭表示自愿承担3910元。

原审法院查明上述事实，有双方当事人的当庭陈述，以及商品砼采供合同、商品混凝土进度表、商品混凝土结算书、竣工验收报告等证据证实。

原审法院认为，精琢公司与盛鑫公司、齐盛公司，以及与盛鑫公司、五建公司签订的商品砼采供合同合法有效。根据合同约定，应由盛鑫公司向精琢公司支付货款。精琢公司诉请齐盛公司与盛鑫公司共同承担付款责任，原审法院不予支持。精琢公司供货金额9019204.87元，盛鑫公司已付款6145473元，尚欠2873731.87元。精琢公司于2013年1月完成全部供货，根据合同约定，盛鑫公司应当拨付80%的货款，即9019204.87元×80%=7215363.89元，盛鑫公司已付款6145473元，故未按约定支付的7215363.89元-6145473元=1069890.89元存在违约。

合同约定“总决算在主体验收合格后三个月内办理完毕，结算办理后一个月内由甲方向丙方支付剩余款项”。因工程于2013年8月19日验收合格，故货款应在2013年12月18日前付清。就盛鑫公司和齐盛公司辩称工程竣工后因精琢公司的原因未办理结算，付款条件不具备问题。原审法院认为，竣工后三方未能按照合同约定的“以结算的砼图算量（按合同约定）办理商砼结算”，盛鑫公司和齐盛公司并未举证是精琢公司的过错导致，且精琢公司逐月报送并经使用方审核的商品混凝土进度表所统计的货款金额9056133.50元，与三方在诉讼过程中最终结算的金额9019204.87元，出入不大，故盛鑫公司存在拖延付款行为。精琢公司自认承担庭外审计费3910元，原审法院予以认可。故盛鑫公司尚应支付精琢公司2869821.87元。

精琢公司要求盛鑫公司按照合同约定以总货款的10%支付违约金，盛鑫公司提出违约金过高的抗辩，精琢公司未举出因盛鑫公司的违约行为造成其损失的相关证据，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”的规定，原审法院酌情调减为按照中国人民银行同期同类贷款利率计算延期付款的损失。精琢公司诉请解除与盛鑫公司、齐盛公司签订的商品砼采供合同，因精琢公司的合同义务已经履行完毕，合同解除条件已不具备，原审法院对其该项诉请不予支持。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百三十条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条、第六十四条第一款、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、成都市盛鑫房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付四川精琢混凝土有限公司货款2869821.87元。二、成都市盛鑫房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内，按照中国人民银行同期同类贷款利率，向四川精琢混凝土有限公司支付如下资金占用损失：1、以1069890.89元为计息本金，支付从2013年2月18日起至付清全部货款时止的利息；2、以1799930.98元为计息本金，支付从2013年12月19日起至付清全部货款时止的利息。三、驳回四川精琢混凝土有限公司其他诉讼请求。

一审宣判后，原审被告盛鑫公司不服，向本院提起上诉，请求将本案发回重审，或直接改判驳回被上诉人四川精琢混凝土有限公司的全部诉讼请求。理由是：1、一审审判程序违法，盛鑫公司、齐盛公司、精琢公司签订的商品砼合同只涉及“凤凰湖国际社区”社区一期二标段工程，但精琢公司却陈述其诉讼请求还包括“凤凰湖国际社区”一期一标段工程的商品砼采供在内。原审法院依照职权追加一标段合同的签订方五建公司为本案第三人，存在主体混乱的情形；2、一审法院在精琢公司拒不追加被告的情况下，扩大案件审判范围无法律依据，审判程序不合法；3、一审法院认定事实不清，一审法院在审理过程中，为了推进结算进程，曾经认定各方达成新的结算补充协议的效力，故应认定精琢公司一直拖延对账结算的事实；4、一审法院将过错责任归结于盛鑫公司，判决盛鑫公司承担违约责任违背合同约定和事实；5、一审判决适用法律错误，判决缺少法律依据。

被上诉人精琢公司答辩认为：1、五建公司钱已付清，法院追加为第三人无异议；2、按照合同计算应当支付10%的违约金，法院支持了同期贷款利率的违约金，精琢公司对此予以认可；3、结算过程中，精琢公司请了公证处送达结算资料，法院已经有认定。

被上诉人齐盛公司答辩认为，因一审法院对精琢公司对齐盛公司的诉讼请求予以了驳回，故对一审法院针对齐盛公司的判项部分无意见。

原审第三人五建公司答辩认为，五建公司已经履行完毕全部义务。

本院二审审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。

本院认为，本案二审争议的焦点一是原审法院依职权追加五建公司为第三人是否属于程序违法；二是盛鑫公司是否需要承担违约责任。

关于原审法院在本案中依职权追加五建公司为第三人程序是否违法。本院认为，民事法律关系是平等主体之间的权利义务关系，民事案件当事人可以自主选择其主张权利的对象。本案中精琢公司以盛鑫公司、齐盛公司作为被告向盛鑫公司、齐盛公司主张权利系自主行使其诉讼权利的行为，本院对此予以认可。同时从精琢公司诉请金额来看，其针对的应是与盛鑫公司关于凤凰湖国际社区项目的所有混凝土买卖。原审法院经审理发现除齐盛公司之外，五建公司也参与了案涉工程的施工，精琢公司拒绝将五建公司诉为被告，为查清本案事实，原审法院追加五建公司进入本案诉讼并无不当。结合合同约定内容，承担合同约定付款义务的是盛鑫公司，故原审法院在案件审理中将五建公司列为第三人并无不当，本院对此予以认可。综上，本院对盛鑫公司的本项上诉请求不予支持。

关于盛鑫公司是否需要承担违约责任。关于进度款，合同约定“甲乙双方在每月10日前审核完丙方上月所供砼量（进度）决算后，一周内支付丙方进度款”，本院认为精琢公司已逐月向盛鑫公司报送经使用方审核的商品混凝土进度表，盛鑫公司未按约定足额支付进度款，理应承担违约责任。关于剩余款项的支付，双方约定“总决算在主体验收合格后三个月内办理完毕，结算办理后一个月内由甲方向丙方支付剩余款项”。双方在本案一审诉讼之前未能结算，盛鑫公司未能提交证据证明未能按期办理总决算系因精琢公司原因造成，故盛鑫公司关于剩余款项支付已构成违约，应当承认违约责任。综上，盛鑫公司应当承担违约责任，盛鑫公司的本项上诉理由本院亦不予支持。

综上所述，盛鑫公司的上诉理由不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费、鉴定费按照一审判决确定的方式执行；二审案件受理费37330元全部由成都市盛鑫房地产开发有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　李　俊

代理审判员　　毛程程

代理审判员　　曹　巍

二〇一五年十一月十日

书　记　员　　黄　迪