广州市***合土石方建筑工程有限公司、增城荔新公路发展有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

广东省广州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）粤01民终26082号 上诉人（原审原告）：广州市***合土石方建筑工程有限公司，住所地广东省广州市增城区荔城街荔星大道8号之七十一。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，***信律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，***信律师事务所实习人员。 被上诉人（原审被告）：增城荔新公路发展有限公司，住所地广东省广州市增城区荔城街荔乡路翠华街5巷4号。 法定代表人：***，职务：总经理。 委托诉讼代理人：***，广东增泰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***，男，1974年12月5日出生，汉族，住广东省广州市增城区。 委托诉讼代理人：***，广东仁者律师事务所律师。 上诉人广州市***合土石方建筑工程有限公司（以下简称***合公司）与被上诉人增城荔新公路发展有限公司（以下简称荔新公司）、被上诉人***建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省广州市增城区人民法院（2021）粤0118民初5686号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年10月29日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。 ***合公司上诉请求：1.撤销原审判决；2.判令荔新公司向***合公司支付工程款581078.66元及利息损失（利息以581078.66元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，自2019年9月22日起计算至实际履行之日止，暂计至2021年3月31日，利息暂计为40380元，本息暂计621458.66元）；3.判令***对上述债务承担连带责任；4.一审及二审诉讼费用由荔新公司与***承担。***合公司于2021年11月10日当庭撤回对***的起诉并撤销上诉请求第三项，变更上诉请求第四项为：一审及二审诉讼费用由荔新公司承担。事实和理由：一、荔新公司向***合公司于2019年4月9日及2020年1月22日所支付的70万元和50万元为代收地块清表及零星工程的工程款。***合公司申请了证人**出庭作证，证明***合公司的法定代表人***与***、**、***在内的4人合伙承揽了涉案项目的地块清表及零星工程，其中***负责的是财务工作，也因***参与了地块清表及零星工程，为此就出现了***合公司代收取地块清表及零星工程施工合同工程款的情况。此外，一审时，涉案项目负责人***出庭作证，证明***合公司所承揽的涉案项目土石方工程的第一次请款时间为2019年3月2日，***对此审核的时间为2019年3月3日，请款数额为304545.93元。且***也证实对于***合公司承揽的土石方工程于2019年3月2日的第一次请款一般要在后一个月审批。由上述事实可得，涉案项目中的地块清表及零星工程和土石方工程的工程款确有支付混淆及代收工程款的情况。且***合公司第一次请款是在工程未有推进时提出，且请款数额为304545.93元，而2019年4月9日荔新公司支付***合公司70万元，其数额对不上请款数额，况且也没有工程未开始就超过请款数额的道理。二、一审法院对***合公司所提出的涉案项目的地块清表及零星工程与土石方工程有混淆支付、代收款请款并未深入调查，***合公司就该情况要求二审法院对荔新公司关于涉案项目的地块清表及零星工程与土石方工程的工程款支付情况进行司法审计。三、一审法院对第二次开庭质证的内容在判决上并未提及也未作出认定。第二次开庭质证期间，***合公司申请证人出庭作证，并且提供了相关的书面证据，即关于***合公司针对涉案工程请款的相关材料，但一审法院在判决书中未提及该次质证情况，也未作出认定，故请求二审法院对该次质证的情况作出认定。四、一审判决中以总结算款扣减保修金的算法是不合理的。涉案工程即土石方工程的工程款结算总价为6098326.16元，其中以结算价款3%作为保修金，而该保修金实际是涉案土石方工程施工合同的工程款的一部分，只是约定了将该部分工程款作为保修金并附条件支付。现该笔款项已按照合同约定退回给了荔新公司，为此，***合公司诉请的工程款计算方式不应以总结算款先行扣减保修金。五、***挂靠荔新公司接涉案工程，然后将涉案工程转给***合公司，在此过程***没有受益，所以不要求***承担责任。 荔新公司辩称：1.其对原审判决结果没有意见，但对判决书中“挂靠方与被挂靠方承担连带义务后，其内部权利义务，应另循途径解决”的论述有异议，具体理由与一审答辩意见一致。2.***合公司上诉的核心理由是本案土石方工程款与地块清表工程款发生混同，进而损害***合公司的利益，该理由不成立。清表工程合同及当事人与本案合同及当事人完全不同，是两个不同的法律关系，本案不可能处理两个不同的法律关系，***合公司将两个不同的法律关系混为一谈，并认为其收取的两笔款项是地块清表工程款，但一审中，荔新公司提交的证据已证明了是土石方工程款，***合公司没有提供合法有效的证据来推翻上述证据。3.清表工程及工程款不是本案审理范围，如***合公司认为两个工程的工程款发生混同，其应另行主张权利。 ***辩称：人民法院应该围绕***合公司的诉讼请求进行审理。 ***合公司向一审法院起诉请求：一、荔新公司向***合公司支付工程款581078.66元及利息损失（利息损失以581078.66元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，自2019年9月22日起计算至实际履行之日止，暂计2021年3月31日，利息暂计为40380元）；二、***对上述债务承担连带责任；三、本案诉讼费由荔新公司、***承担。 一审法院认定事实：2018年12月24日，广州**房地产开发有限公司（甲方、发包方）与荔新公司（乙方、承包方）签订《广州市增城区中***迳村83103241A18027号地块项目土石方工程施工合同》，约定：……1.1工程名称：广州市增城区中***迳村83103241A18027号地块项目土石方工程。……1.3工程内容：项目用地及展示区范围内的土石方工程，……5.1合同总价款（含工程税金）暂定为¥6709047.61元，……8.7委托***为现场管理代表，负责施工期间的施工质量安全等问题。……。 2018年12月24日，《广州市增城区中***迳村83103241A18027号地块项目土石方工程施工合同》，约定：……1.1工程名称：广州市增城区中***迳村83103241A18027号地块项目土石方工程。……1.3工程内容：项目用地及展示区范围内的土石方工程，……5.1合同总价款（含工程税金）暂定为¥6709047.61元，……5.4.3工程竣工备案验收完成后，甲方依乙方申请、按进度款支付程序，支付全部已确认进度款的5%(累计支付至85%)给乙方。如乙方未在本工程初步竣工验收合格后30个日历天内提交符合要求的工程竣工备案验收资料，则乙方最多只能申请支付至工程进度款的80%，且甲方有权要求乙方支付违约金10000元/日，若超过15日仍未提交，则违约金按20000元/日计算。……5.6.1本工程初步竣工验收合格（以甲方确认的《工程初步验收表》为准）后，乙方须于90个日历天内提交符合甲方要求的竣工结算资料，经甲方审核确认结算资料完整有效后，90个日历天内双方确定结算价款（非甲方原因除外）。结算价款确定，办理完成工程竣工备案验收和工程移交验收，取得《工程移交验收表》后，甲方于60个日历天内支付至结算价款的97%。若乙方未在规定时间内提交完整的竣工结算资料，则视为同意甲方的结算结果。5.7保修金：结算价款的3%作为保修金。自本工程最终竣工验收合格之日起开始计算。本工程竣工验收1个月后，经甲方书面确认无施工质量问题后，经乙方申请，甲方于30个日历天内无息退还剩余的保修金（未尽保修责任或需扣除其他费用除外）。……。该合同甲方法定代表人或委托代表人处由***签名和捺印。乙方处盖有广州市***合土石方建筑工程有限公司及***印章。 2019年12月30日，广州**房地产开发有限公司（甲方）与荔新公司（乙方）签订《广州市增城区中***迳村83103241A18027号地块项目土石方工程结算确认书》，载明：结算金额6098326.16元，保修金182949.78元，竣工日期2019年9月22日，保修期1个月。乙方处有荔新公司**及***签名。 2021年2月1日，***合公司委托***信律师事务所向荔新公司发出《律师函》，载明：贵司仍拖欠委托人工程款581078.66元及违约金31719.64元，应在收到函件7日内支付。 审理中，***合公司另提供如下证据：1、中国工商银行对账单，其中4月21日，荔新公司分别向***合公司转账工程款76315.57元、69084.55元、142949.78元，4月30日，荔新公司向***合公司转账工程款16517.16元，1月22日，荔新公司向***合公司转账工程款500000元。2、***合公司的账户银行流水，荔新公司分别于2019年4月9日、6月5日、6月6日、6月27日、12月30日向***合公司转账700000元、720000元、800000元、291630元、200000元。3、日期为2018年9月，甲方、发包方为广州**房地产开发有限公司，乙方、承包方为荔新公司的《施工工程合同》，载明：工程名称：广州市增城区中***迳村83103241A18027号地块清表及零星土石方工程。4、日期为2019年9月29日，甲方为广州**房地产开发有限公司，乙方为荔新公司的《广州市增城区中***迳村83103241A18027号地块清表及零星土石方工程结算确认书》，载明：结算金额6820360.53元。 审理中，***提供网上银行回单、委托书及收款收据，拟证明***通过荔新公司支付给***合公司的工程款数额。一、其中荔新公司分别于2019年7月18日、2019年7月26日、2019年8月30日、2019年9月3日、2020年1月7日向广油石化有限公司转账600000元、190000元、200000元、436000元、964705.45元；共计2390705.45元。其中荔新公司分别于2019年6月5日、2019年6月27日向***合公司转账720000元、291629.84元。经质证，***合公司确认上述工程款系荔新公司支付的涉案工程的工程款。二、其中荔新公司分别于2019年4月9日、2019年12月30日向***合公司转账700000元、200000元。2019年4月8日的《委托书》，载明：***委托荔新公司将工程款700000元汇入***合公司账号，工程地址、名称：三迳村土石方工程。2019年12月31日的《委托书》，载明：***委托荔新公司将工程款200000元汇入***合公司账号，工程地址、名称：中新霞迳村27号地块土石方工程。经质证，***合公司主张上述工程款系针对清表工程所产生的开支及支付的费用。三、其中荔新公司于2019年11月8日向广油石化有限公司转账970555.02元。2019年11月7日的《委托书》，载明：***委托荔新公司将工程款970555.02元汇入广油石化有限公司账号，工程地址、名称：***迳村27号地块清表工程。经质证，***合公司主张上述工程款系针对清表工程所产生的开支及支付的费用。四、其中荔新公司于2020年4月9日向***转账30000元。2020年4月9日的《委托书》，载明：***委托荔新公司将工程款30000元汇入***账号，工程地址、名称：***迳村27号地土石方工程。经质证，***合公司主张上述工程款系荔新公司支付给***的代开发票的税款，与涉案合同无关。 审理中，***合公司、荔新公司、***均确认以下事实：2019年12月30日的《结算确认书》针对是涉案土石方工程结算，不包含清表工程。 ***合公司陈述如下内容：1、***合公司没有涉案工程的施工资质。涉案工程是荔新公司转包给***合公司，***是挂靠荔新公司，代表荔新公司与***合公司签订合同。2、***合公司认可荔新公司、***与发包方的结算金额。对涉案工程不申请鉴定。3、***合公司从荔新公司收到关于涉案工程款是2311630.09元，另一部分支付给广油石化有限公司2390705.47元，两项加起来是4702335.56元。涉案工程款中有713527.02元是交给第三方施工的，所以用总金额6098326.16减已付款再减去这个数额。起诉金额计算错误，实际应该是682463.58元。但***合公司不变更诉讼请求，以起诉金额为准。4、荔新公司将涉案合同及清表工程的的有些款项是合在一起付款的，其中1月22日的500000元就是清表工程的款项。5、所有结算资料都是***合公司准备好并代表荔新公司与广州**房地产开发有限公司进行结算，荔新公司只是**。6、***合公司诉请的金额中不包含保修金。7、竣工日期2019年9月22日，所以从该日起计算利息。8、***是涉案工程的负责人，因此应当与荔新公司承担连带责任。 荔新公司陈述如下内容：1、***是涉案工程的承揽人员，并非荔新公司的员工，是***转包给***合公司。2、***与荔新公司没有签订合同。3、***提供的证据均是按照***的指示支付的涉案工程的工程款。4、1月22日的500000元是支付涉案工程的工程款。5、所有结算资料都是***合公司准备好并代表荔新公司与广州**房地产开发有限公司进行结算，荔新公司只是**。 ***陈述如下内容：1、涉案工程是***向荔新公司承揽的，由***转包给***合公司，签订合同时以荔新公司的名义与***合公司磋商。2、***与荔新公司没有签订合同。3、1月22日的500000元是支付涉案工程的工程款。4、***没有参与结算，但是确认结算金额。5、2019年11月7日的《委托书》的清表工程是笔误。 庭后，***合公司代理人提交《代理词》，载明***合公司确认涉案土石方工程收到的款项为2316497.06元以及转给广油石化有限公司的共计2390705.45元，其中2316497.06元包含2019年6月5日的720000元、2019年6月6日的800000元、2019年6月27日的291630元、2019年12月30日的200000元、2020年4月21日的76315.57元、69084.55元、142949.78元以及2020年4月30日的16517.16元。 一审法院认为：首先，本案需要解决承责主体问题。根据***自述，其是以荔新公司的名义与***合公司进行磋商并签订合同的。而《广州市增城区中***迳村83103241A18027号地块项目土石方工程结算确认书》中既有荔新公司**亦有***的签名，以及由荔新公司直接向***合公司付款的行为，表明***合公司有理由相信***代表荔新公司处理涉案工程的相关事宜。因此，***在本案工程中所实施的行为，效力及于荔新公司。至于荔新公司与***之间的关系，荔新公司与***均认为其双方是承揽关系，但***与荔新公司之间并没有签订合同。因此，***与荔新公司自述两者之间的关系，缺乏证据予以佐证。***并非荔新公司的员工，在荔新公司与广州**房地产开发有限公司签订合同取得涉案工程后，荔新公司、***均未实际施工，由***将上述工程转包给***合公司，由***合公司实际施工，即***以荔新公司的名义取得涉案工程后对外进行发包。故荔新公司与***之间实为挂靠关系，根据相关规定，挂靠人与被挂靠人应当对施工合同所产生的债务承担连带责任，因此，***合公司向荔新公司及***主张权利，并无不当，挂靠方与被挂靠方承担连带义务后，其内部权利义务，应另循途径解决。 其次，乙方为***合公司的《广州市增城区中***迳村83103241A18027号地块项目土石方工程施工合同》的效力问题。现***合公司自认其没有涉案工程的施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”的规定，故乙方为***合公司的《广州市增城区中***迳村83103241A18027号地块项目土石方工程施工合同》应为无效。虽然上述合同无效，但***合公司确已对涉案工程进行了施工，根据广州**房地产开发有限公司与荔新公司签订的《广州市增城区中***迳村83103241A18027号地块项目土石方工程结算确认书》，涉案工程已经结算，且荔新公司庭审确认是***合公司代表荔新公司进行的结算，因此，***合公司有权收取相应的工程款。 关于荔新公司已付的金额问题。结合各方提供的证据，现在对于双方争议的款项分析如下：一、关于2019年4月9日、2019年12月30日、1月22日荔新公司向***合公司转账的700000元、200000元、500000元，庭审***合公司主张上述款项系针对清表工程所产生的开支及支付的费用，但庭后***合公司又自认2019年12月30日的200000元为涉案工程款，一审法院予以采信。关于其余两笔，***合公司提供的证明并不足以佐证上述款项系清表工程的工程款，且荔新公司均主张上述款项为支付涉案工程的工程款，故一审法院对于***合公司上述主张，不予采信。二、关于2019年11月8日荔新公司向广油石化有限公司转账的970555.02元。结合***提供的《委托书》，载明该款项的工程为“***迳村27号地块清表工程”，***主张委托书系笔误，一审法院不予采信，故***合公司主张上述款项并非支付涉案工程的工程款，一审法院予以采信。三、关于荔新公司于2020年4月9日向***转账30000元。***合公司主张上述工程款系荔新公司支付给***的代开发票的税款，但***合公司并未提供证据予以佐证，且根据《委托书》的内容，一审法院对于***合公司上述主张，不予采信。综合原、被告双方提供的证据，经核算，荔新公司就涉案工程共向***合公司支付工程款5937202.35元。（其中包括：2019年7月18日、2019年7月26日、2019年8月30日、2019年9月3日、2020年1月7日向广油石化有限公司转账600000元、190000元、200000元、436000元、964705.45元；2019年6月5日、2019年6月27日向***合公司转账720000元、291629.84元；2019年4月9日、2019年12月30日向***合公司转账700000元、200000元；2020年4月9日向***转账30000元；4月21日，向***合公司转账76315.57元、69084.55元、142949.78元，4月30日，向***合公司转账16517.16元，1月22日，向***合公司转账500000元。2019年6月6日，向***合公司转账800000元。）。现***合公司主张其起诉的金额中并不包含保修金，故应在总结算款中先行扣减保修金的金额，即6098326.16元-保修金182949.78元=5915376.38元。上述款项为荔新公司需向***合公司支付的款项。但经查明，荔新公司已付5937202.35元，超过上述应付金额。故***合公司诉请荔新公司支付工程款581078.66元及利息，一审法院不予支持。对***合公司诉请由***承担连带责任，一审法院亦不予支持。 综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：驳回广州市***合土石方建筑工程有限公司的全部诉讼请求。一审案件受理费5007元，由广州市***合土石方建筑工程有限公司负担。 本院对一审查明的事实予以确认。 二审中，***合公司申请撤回对***的起诉。另***合公司申请证人**出庭作证，拟证明***作为增城区中***迳村83103241A18027号地块清表及零星土石方工程的股东于2019年6月11日和2019年11月8日共给其支付上述工程的工程款共100万元。***合公司在二审中还提交了如下证据：1、署名人“**”于2021年9月14日出具《确认书》；2、***支付给**的100万元银行流水；3、***与**的部分聊天记录；4、《建筑工程施工许可证》（编号440183201904260101）；5、《建筑工程施工许可证附件》（编号440183201904260101）；6、《法定代表人授权书》；7、《工程质量终身责任承诺书》；8、《广州市增城区中***迳村83103241A18027号地块清表及零星土石方工程合伙结算确认书》；9、《关于增城区中***迳村83103241A18027号地块清表及零星土石方工程和涉案工程土石方工程的情况说明》。 本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。 二审争议焦点是：荔新公司于2019年4月9日支付的70万元及2020年1月22日支付的50万是否属于***合公司支付涉案工程的工程款。 根据一审查明的事实，荔新公司就涉案工程支付工程款4737202.35元给***合公司，***合公司与荔新公司对此不存在异议。关于2019年4月9日支付的70万元，***合公司确认收到该款项，荔新公司主张该款项系涉案工程价款，***合公司主张该款项系地块清表及零星土石方工程款项，***合公司作为收款人，应对该款项的用途进行举证。***合公司在诉讼中亦确认其法定代表人***在地块清表及零星工程合伙事务中负责财务工作，则***应当将收取的涉案工程价款和地块清表及零星工程的工程款进行相应的区分。2019年4月9日支付70万元的《委托书》中明确记载，该款***迳村土石方工程。***合公司虽在一审中申请证人出庭作证，但证人仅证明***合公司代收地块清表及零星工程的工程款及涉案工程款的收取情况，并未直接证明该70万元系支付涉案工程款，故证人证言不能证明***合公司所主张的事实。而2019年11月8日，荔新公司转入广油石化有限公司970555.02元的《委托书》中明确记载，该款系***迳村27号地块清表工程。2019年12月31日收到荔新公司汇入的20万元及2020年4月9日***收到荔新公司转账30万元，均注明系***迳村27号土石方工程。可见，根据所收取款项的性质，委托书中已经进行了明确标注，***合公司亦确认上述20万元及30万元均为收取的涉案工程款，而2019年4月9日支付的70万元所作备注与上述款项一致，在没有相反证据推翻的情况下，一审法院认定该70万元为涉案工程款，并无不当。 关于2020年1月22日支付的50万元。如上所述，***合公司应对所收取款项的用途进行举证。***合公司人收到该款项，但该款项未备注款项用途，***合公司主张该款项系支付地块清表及零星工程的工程款，但没有提供充分证据证实。而荔新公司及***均主张该款项为支付涉案工程款，故一审法院对***合公司的主张不予采纳，也无不当。同上，***合公司在一审中提供的证人证言并不能证明其所主张的事实，本院对其主张该50万元为地块清表及零星工程的工程款的事实不予确认。 关于审计问题。***合公司作为收款人，其应根据民事诉讼举证规则进行举证，对涉案工程款和地块清表及零星工程的工程款进行区分。而本案当事人收取款项来源、金额均清晰，不存在需要审计的情况，仅需对***合公司收取款项用途进行区分，人民法院根据当事人的举证即可对涉案款项进行认定。 关于一审判决对证人证言及证据的采纳问题。经审查，一审判决已经就***合公司提交的证据进行了审查认定，不存在***合公司所述的未作认定情况。 关于扣减保修金问题。因***合公司在诉讼中主张其所诉金额并不包括保修金，故一审判决以结算工程款6098326.16元减去保修金182949.78元，得出荔新公司应付的工程款为5915376.38元。该计算结果并无不当，本院予以确认。***合公司主张不应先行扣减保修金，理由不成立，本院不予采纳。 关于***合公司申请证人出庭作证问题，因***合公司申请证人**出庭作证，拟证明的事项是***于2019年6月11日和2019年11月8日共给**支付涉案地块清表和零星土石方的工程款共100万元，该证明内容与本案二审争议的事实没有关联性，本院对***合公司的该申请不予准许。 关于***合公司在二审中提交的证据问题。因***合公司所交的证据拟证明的事项与本案二审争议的事实不具有关联性，本院不予采纳。 综上所述，***合公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。***合公司申请撤回对***的起诉，没有违反法律规定，本院予以准许。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、五项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十八条规定，判决如下： 一、驳回上诉，维持原判； 二、准许上诉人广州市***合土石方建筑工程有限公司撤回对被上诉人***的起诉。 二审案件受理费9611元，由上诉人广州市***合土石方建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 员　官润之 二〇二一年十一月三十日 法官助理　*** 书 记 员　*** ***