某某、成都市啸饮居餐饮文化有限公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

四川省成都市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）川01民终6422号

上诉人（原审原告）：**，男，1965年7月22日出生，汉族，住四川省中江县。

委托诉讼代理人：贾俊麟，四川君盛律师事务所律师。

委托诉讼代理人：丁庆林，四川君盛律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：成都市啸饮居餐饮文化有限公司。住所地：四川省成都市金牛区蜀光路2号1栋1至5层。

法定代表人：汪玉霞，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：彭映，四川筑金律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：四川省怡仁装饰工程有限公司。住所地：四川省成都市青羊区浣花北路12号楼糖酒大楼4层4-3号。

法定代表人：廖桂军，董事长兼总经理。

委托诉讼代理人：谭家广，男，系该公司员工。

上诉人**因与被上诉人成都市啸饮居餐饮文化有限公司（以下简称啸饮居公司）、四川省怡仁装饰工程有限公司（以下简称怡仁公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服成都市金牛区人民法院（2020）川0106民初14852号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。

**上诉请求：1.撤销成都市金牛区人民法院（2020）川0106民初14852号民事判决第二项，改判啸饮居公司在未付工程款范围内承担连带支付责任；2.请求判令啸饮居公司、怡仁公司承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审查明部分事实不清。1.**通过短信已经把《委托支付书》送达给啸饮居公司，一审认定啸饮居公司不知晓该《委托支付书》错误；2.啸饮居公司对《委托支付书》载明的内容没有提出异议，并且支付了3万元，证明啸饮居公司尚欠的劳务费远大于**主张的15万，啸饮居公司并未支付完案涉项目的工程款；3.一审法院认定**与徐仕庆从2019年6月24日至2020年4月22日的短信聊天截图，主要内容载明**多次向徐总催要“款项”，是错误的。在**所举的证据中，多次表明是案涉项目的劳务费，并非其他款项；4.一审法院未能查明**与啸饮居公司之间没有其他任何经济往来，只有案涉项目工程款（劳务费）纠纷。上述事实证明啸饮居公司承认**系实际施工人，啸饮居公司也收到了《委托支付书》，在**多次催促劳务费的情况下，啸饮居公司向**支付了3万元劳务费。二、一审法院适用法律错误。1.啸饮居公司未举证证明已经支付完毕整个工程款，应当承担举证不利的责任。根据《中华人民共和国民事诉讼法》之规定，啸饮居公司称已经支付完毕整个工程款，其应当对自己的主张承担举证责任，应举证工程款金额、付款金额、欠付金额等，否则，其主张不成立，即啸饮居公司未支付完毕工程款，就应当承担支付责任。但是，一审法院却以无法查明欠付金额为由，不予支持**诉讼请求错误；2.一审法院认为啸饮居公司欠付工程款，系另一法律关系错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条第二款之规定，**作为实际施工人，啸饮居公司应当在欠付工程款范围内承担责任，故各方当事人系同一法律关系；3.《委托支付书》从实质上是**向啸饮居公司主张权利的凭证，并不是债务的转让。一审法院仅从标题确定《委托支付书》的法律关系错误。

啸饮居公司辩称，1.**主张啸饮居公司承担连带支付责任没有法律依据；2.**不是实际施工人，只是怡仁公司的木工班组劳务工作人员或者是有劳务关系的人员；3.啸饮居公司与怡仁公司之间不存在欠付工程款的权利义务关系。

怡仁公司辩称，2019年初怡仁公司与啸饮居公司有初步的口头结算，啸饮居公司欠付90万元工程款，其中20万元用消费券抵扣，有70万元的现金未支付。之后徐仕庆、**、谭家广三人达成一致，约定向**一方支付5万元的消费券以及15万元的现金，所以才出具了案涉《委托支付书》。案涉债务实际上已经转移给了啸饮居公司，有**向徐仕庆催收以及用车抵债的录音为证。直到现在，啸饮居公司支付约10万元现金，20万元消费券已经抵扣完毕，还欠怡仁公司40万元工程款。

**向一审法院起诉请求：1.判决啸饮居公司、怡仁公司支付工程欠款12万元，并支付自起诉之日起至清偿之日止以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；2.判决啸饮居公司在欠付工程款的范围内承担偿还责任；3.判决啸饮居公司、怡仁公司承担本案的诉讼费用。

一审法院认定事实：2014年3月24日，甲方潮皇阁酒店餐饮有限公司（以下简称潮皇阁公司）与乙方怡仁公司签订《潮皇阁酒店装修合同》，主要约定内容为：1.工程地点为成都市金牛区蜀光路2-3号，工程内容为总建筑面积约13000平方米，工程总工期（包括法定节假日）为132个日历天，开工日期为2014年3月15日，竣工日期为2014年7月25日；2.合同所涉工程采取总价包干、扫地出门的方式，合同总价款暂定为2,100万元整，支付进度为乙方在完成装修的结构工程（含水电预埋及其他隐蔽工程）并经甲方对该部分审定后付至该部分工程所对应价款的70%（其对应价款的计价方式以乙方投标报价的单价与甲方认可的工程量作为计算依据）……合同还对双方的责任、质量验收、违约责任等进行了约定。

2014年4月2日，怡仁公司出具《承诺书》，内容为怡仁公司承接啸饮居酒店装修任务，为避免意外事故发生规避双方风险，怡仁公司购买施工保险，现需啸饮居公司配合修改合同一份，此合同需约定建筑面积约5000平方米，合同总价款暂定为400万元；施工日期为2014年3月15日，竣工日期为2014年11月30日，此合同一份只限用于购买保险有效；其余事宜仍以原合同为准。

2019年6月21日，**与怡仁公司签订《委托支付书》，内容为：兹有怡仁公司在金牛区蜀汉路潮皇阁酒店（现更名为啸饮居酒店）承接室内装饰工程现下欠该项目**木工班组人工费（或材料费）15万元。啸饮居酒店代为支付此笔款项，所支付费用在结算款中扣除。**与怡仁公司签字、盖章确认，啸饮居公司未签字或盖章。一审庭审中，啸饮居公司称自己并不知晓该份《委托支付书》，另怡仁公司也并未通知啸饮居公司。**与怡仁公司并未向一审法庭出具证据以证明该债务转让已通知啸饮居公司。

一审另查明，一、2019年8月26日，啸饮居公司投资人由汪玉霞、徐仕庆变更为汪玉霞；原法定代表人徐仕庆变更为汪玉霞；变更前，汪玉霞任监事，徐仕庆任执行董事兼总经理，变更后，由汪玉霞担任执行董事兼总经理，黄春燕任监事。

二、**出示的与徐仕庆从2019年6月24日至2020年4月22日的短信聊天截图，主要内容载明**多次向徐总催要款项。

三、2019年8月30日，**作为收款人出具一份收条，内容为：今收到潮皇阁酒店代谭家广支付木工组的装饰劳务费1万元；2019年11月6日，**收到汪玉霞手机银行转账2万元。

四、怡仁公司认可**系其公司下面的木工班组人员，**对1楼、2楼、6楼的木工工程进行实际施工。

五、一审庭审中，啸饮居公司称已全额支付怡仁公司所有的工程款，但未提供证据佐证；怡仁公司称整个案涉工程并未进行结算且啸饮居公司还欠付工程款。

一审法院认为，**是否系实际施工人、工程款金额的确定及啸饮居公司应否承担偿还责任是审理本案的关键，现分述如下：

一、**是否系实际施工人及工程款金额的确定。

**虽不具有相关施工资质，亦未签订相关书面合同，但其实际对案涉1楼、2楼、6楼进行木工施工，且怡仁公司对此认可，故**系实际施工人。《委托支付书》载明怡仁公司欠付**15万元，**自认已收到3万元，故主张怡仁公司支付工程款12万元的请求，一审法院予以支持。本案中，**于2020年11月2日向一审法院提起诉讼，故主张的利息自起诉之日起至清偿完毕之日止以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的请求，一审法院予以支持。

二、啸饮居公司应否承担偿还责任。

《委托支付书》未加盖啸饮居公司公章确认，**、怡仁公司未提供证据证实已通知啸饮居公司且啸饮居公司同意、认可作为代支付方向**支付该案涉工程款；**提供的短信记录虽显示向“徐总”催讨债务，但不能查明系案涉工程款项。由于啸饮居公司与怡仁公司尚未对整个工程进行结算，啸饮居公司称已支付完毕整个工程款，但未提供证据佐证，且双方之间系另一法律关系，一审法院无法查明啸饮居公司是否欠付怡仁公司工程款及具体金额，故**主张啸饮居公司在欠付工程款的范围内承担偿还责任的诉讼请求，一审法院不予支持。

综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、怡仁公司于判决生效之日起十日内向**支付工程款12万元及利息（利息以12万元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，从2020年11月2日起计算至款项实际付清之日止）；二、驳回**的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1,350元，由怡仁公司负担。

本院二审期间，**提交以下证据：一、2020年7月3日徐仕庆和**的通话录音、2020年9月16日徐仕庆和**的通话录音，拟证明啸饮居公司的法定代表人徐仕庆承认啸饮居公司欠**总共12万元，该12万元就是工程劳务款，因为双方只存在该债权债务关系；二、2020年10月8日谭家广和徐仕庆的通话录音，拟证明啸饮居公司欠怡仁公司90万元工程款。

啸饮居公司质证认为，上述证据不属于新证据，无法对录音进行核实，假设录音是真实的，其录音的内容也无法看出徐仕庆承认了欠**12万元，且徐仕庆个人的意见不能代表啸饮居公司，啸饮居公司的法定代表人已经变更，徐仕庆并非啸饮居公司法定代表人。

怡仁公司质证认为，对徐仕庆和**之间的录音不清楚，对于徐仕庆和谭家广的录音的真实性予以认可，如果徐仕庆不欠怡仁公司的钱，他不可能承认欠**的钱。

对**提交的上述证据是否采信，详见本院认为部分。

二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。

二审另查明，一审庭审中怡仁公司陈述“潮皇阁酒店装修我是实际施工人，该装修工程中都是我证据经历的，二被告之间未达成结算，不存在工程款超付，我方举示的证据潮皇阁酒店装修合同是原件，且有盖章，我方要求啸饮居公司出示有甲乙双方签字认可的报告，要求啸饮居公司提供真实的转款收据”。

本院认为，本案诉争法律事实发生在《中华人民共和国民法典》实施之前，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”之规定，应适用当时的法律和司法解释。

在本案中，**作为承包人怡仁公司下属的木工班组，与啸饮居公司之间不存在直接的合同关系，在**与怡仁公司签订的《委托支付书》中明确约定“啸饮居酒店代为支付此笔欠款，所支付费用在结算款中扣除”，该《委托支付书》的法律性质应为第三人代为履行而非债务转移。依据《中华人民共和国合同法》第六十五条规定“当事人约定由第三人向债权人履行债务，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任”，在啸饮居公司未按《委托支付书》代为履行债务的情况下，即使**二审中提交的第一组证据客观真实，但依据上述规定，仍应由债务人怡仁公司承担相应的责任。

对于**提出的发包人啸饮居公司应在欠付承包人怡仁公司工程款范围内向其承担支付责任的主张，本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释【2018】20号）第二十四条规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”，即实际施工人突破合同相对性向发包人主张工程款的前提条件是能够查明发包人欠付承包人工程款的具体数额。在本案中，即使**为实际施工人，但啸饮居公司与怡仁公司就是否欠付工程款的事实各执一词，怡仁公司称双方在2019年进行了初步的口头结算，但未提交证据予以证明，且与其在一审中关于未达成结算的陈述相互矛盾，至于**二审中提交的第二组证据，双方亦未就债权债务达成一致意见，无法证明啸饮居公司欠付怡仁公司工程款的具体数额。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八十五条第一款规定“人民法院应当以证据能够证明的案件事实为根据依法作出裁判。”之规定，在依据现有证据无法查清啸饮居公司是否欠付怡仁公司工程款及其具体数额的情况下，应由**承担举证不能的不利后果。

综上所述，**的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律基本正确。本院依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释【2018】20号）第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八十五条第一款之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2700元，由**负担。

本判决为终审判决。

本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

审 判 员　　李　玲

二〇二一年五月二十一日

法官助理　　袁龙飞

书 记 员　　罗　菲