成都市十里企业公司、核工业西南建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

四川省成都市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）川01民终19325号

上诉人（原审被告）：成都市十里企业公司。住所地：成都市成华区圣灯乡崔家店村。

法定代表人：陈和平。

委托诉讼代理人：王文宏，四川星奎律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李爱玲，四川星奎律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：核工业西南建设集团有限公司。住所地：成都市青羊区玉沙路**。

法定代表人：苏远东，董事长。

委托诉讼代理人：赵爱华，北京金诚同达（成都）律师事务所。

委托诉讼代理人：赵科才，北京金诚同达（成都）律师事务所。

原审第三人：四川洪力消防工程有限责任公司。。住所地：成都市武侯区人民南路四段**

法定代表人：敬应龙。

委托诉讼代理人：范其安，四川英特信（深圳）律师事务所律师。

上诉人成都市十里企业公司（以下简称十里公司）因与被上诉人核工业西南建设集团有限公司（以下简称核工业公司）、原审第三人四川洪力消防工程有限责任公司（以下简称洪力公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服成都市成华区人民法院（2019）川0108民初166号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

十里公司上诉请求：1.撤销成都市成华区人民法院（2019）川0108民初166号民事判决，依法改判驳回核工业公司的诉讼请求或发回重审；2.本案一、二审诉讼费由核工业公司承担。事实和理由：一、本案系洪力公司借用核工业公司的资质签订案涉《建设工程施工合同》，并由洪力公司实际修建完成了上城国际花园项目。洪力公司与核工业公司之间系典型的挂靠关系，并非违法转包。1.一审判决仅以施工合同和承包责任书签订的先后顺序来区分违法转包与借用资质，认定核工业公司与洪力公司之间为转包关系而非借用资质关系，属于适用法律不当；一审认定建设工程合同的相对方为核工业公司与十里公司，双方签订的建设工程合同应为合法有效的认定与事实不符，且适用法律明显不当。2.一审法院认定“没有证据能够证明洪力公司与核工业公司在承建案涉工程前及施工期间有借用资质的合意”系事实认定错误。（1）案涉工程从招投标手续的办理至竣工验收的全过程都是由洪力公司借用核工业公司的资质或直接由洪力公司完成的，核工业公司从未派任何人员参与，案涉《建设工程施工合同》签署之前洪力公司就已进场进行了多项前期施工工作。并且，早在2007年洪力公司法定代表人敬应龙与十里公司实际控制人田家骏就已经达成合意，由敬应龙出面找核工业公司借用其建筑资质，核工业公司亦同意出借资质给洪力公司，敬应龙为此还于2007年11月27日向田家骏支付了38万元的履约保证金。（2）洪力公司以核工业公司名义与十里公司签订的《建设工程施工补充合同》，以及洪力公司与核工业公司签订的《项目承包责任书》中，均明确表达了借用资质的意图。案涉《建设工程施工补充合同》用了若干条款来约定“第三方单位”事宜，但未约定“第三方单位”需具备建筑资质。从随后核工业公司与洪力公司法定代表人签署的《项目承包责任书》内容可以看出，洪力公司就是十里公司与核工业公司在《建设工程施工补充合同》中设定的“第三方单位”。即，洪力公司来对案涉工程进行实际投资和施工，不仅与核工业公司达成了合意，且与十里公司也形成了合意。此外，《项目承包责任书》第2.2.4条、2.2.5条、2.2.6条、2.2.7条、2.2.8条约定的实质内容为：案涉工程由洪力公司自筹资金、自备材料、自组人员、自完税费、自担责任。可见，洪力公司与核工业公司合作的模式就是当下建筑施工行业中典型的借用资质的挂靠模式。（3）案涉项目在施工建设过程中的各个环节均能证明洪力公司与核工业公司之间系典型的借用资质的挂靠关系。根据四川省高级人民法院印发的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》的通知第五条：“……借用资质（挂靠）是指没有建筑施工资质的企业或个人以其他建筑施工企业的名义，资质等级低的建筑施工企业以资质等级高的建筑施工企业名义，没有施工总承包资质的建筑施工企业以具有施工总承包资质的建筑施工企业名义承揽工程的行为，或者有资质的建筑施工企业通过名义上的联营、合作、内部承包等其他违法方式允许他人以本企业的名义承揽工程的行为。前述所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。审判实践中，可以结合下列情形综合认定是否属于借用资质（挂靠）：（一）借用资质（挂靠）人通常以出借资质（被挂靠）人的名义参与招投标、与发包人签订建筑施工合同，借用资质（挂靠）人与出借资质（被挂靠）人之间没有产权联系，没有劳动关系，没有财务管理关系的；（二）借用资质（挂靠）人在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人以上与出借资质（被挂靠）人没有订立劳动合同，或没有建立劳动工资或社会养老保险关系的；（三）借用资质（挂靠）人承揽工程经营方式表现为自筹资金，自行组织施工，自主经营，自负盈亏。出借资质（被挂靠）人只收取管理费，不参与工程施工、管理，不承担工程技术、质量和经济责任的；（四）出借资质（被挂靠）人与发包人之间没有实质上工程款收付关系，均是以“委托支付”、“代付”等其他名义进行工程款支付，或者仅是过账转付关系的；（五）施工合同约定由出借资质（被挂靠）人负责采购主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁施工机械设备，实际并非由出借资质（被挂靠）人进行采购、租赁，或者出借资质（被挂靠）人不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供证据证明的；（六）法律、行政法规规定的其他借用资质（挂靠）情形”之规定，结合本案，除洪力公司以核工业公司名义进行案涉项目的招投标手续和签订相关合同外，洪力公司与核工业公司均为独立法人，双方既无产权投资关系，也无交叉持股关系，更无劳动人事隶属和财务关系，且案涉工程的所有建筑材料、构配件及工程设备或租赁施工机械设备等均由洪力公司签订合同和出资购买。综上，本案应属目前建筑施工市场中典型的借用资质的挂靠关系，完全符合四川省高级人民法院印发的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》的通知要求。而一审法院将本案定性为非法转包关系在认定事实和适用法律上均存在错误。二、案涉《建设工程施工合同》《建设工程施工补充合同》系洪力公司借用核工业公司名义与十里公司签订的，均为无效合同。洪力公司作为实际施工人，有权要求十里公司支付工程款。核工业公司仅为名义承包人，其出借资质的行为违反法律的禁止性规定，不仅无权要求十里公司支付工程款，而且其收取的管理费也应依法予以没收。一审法院判决十里公司直接向核工业公司支付工程款于法无据。1.核工业公司在上城国际花园项目上仅出借资质和收取管理费。根据四川省高级人民法院印发《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》的通知第12条：“《建工司法解释》中的‘实际施工人’是指转包、违法分包以及借用资质的无效建设工程施工合同的承包人。建设工程经数次转包或分包的，实际施工人应当是实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的企业和个人”之规定，洪力公司为案涉工程的实际承包人和施工人。2.洪力公司借用核工业公司的名义与十里公司签订《建设工程施工合同》《建设工程施工补充合同》，其目的在于规避法律法规对工程施工资质的强制性规定。实际上，洪力公司与十里公司就修建案涉工程进行磋商、达成合意、实际投资施工、收取工程款等行为，已与十里公司形成了事实上的建设工程施工合同法律关系。根据建工司法解释一第一条第（二）项规定：“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义”签订的建设工程施工合同应认定为无效合同。同时，第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”案涉《建设工程施工合同》《建设工程施工补充合同》均为无效合同，在排除本案系非法转包、分包关系的情况下，核工业公司作为出借资质的名义承包人，无权要求十里公司支付工程款。只有洪力公司作为案涉项目的实际承包人和施工人，才有权要求十里公司支付案涉项目的工程款。故，本案中核工业公司出借资质的对价就是收取洪力公司的管理费，除此，核工业公司没有履行《建设工程施工合同》《建设工程施工补充合同》中约定的任何义务，当然不能享有基于违法出借资质和违法收取管理费的行为而要求十里公司向其支付一千余万元工程款项的权利。三、十里公司已经支付完毕案涉项目的所有工程款项，一审法院作出的十里公司已支付33011120元工程款，尚余10722351元工程款未支付的判决，系认定事实错误。1.案涉工程的结算价实际为51476435元，而非一审法院认定的43738471元。首先，一审法院认定该项事实的主要依据为结算定案表、结算报告书和结算附件，但事实上，结算定案表、结算报告书、结算附件均无十里公司人员签字，亦未加盖十里公司公章，这些材料并不是十里公司盖章确认的结算资料。其次，十里公司与实际承包人洪力公司已进行结算，结算价为51476435元。根据2016年1月31日十里公司盖章确认的《工程造价审核定案表》所载内容，案涉工程的审定造价金额为51476435元，在施工单位意见处实际承包人洪力公司的法定代表人敬应龙亦签字确认。该《工程造价审核定案表》不仅在形式上完全具备建设工程结算书需承发包双方都盖章确认的构成要件，而且在实质上其结算金额亦系实际承包人洪力公司根据施工的全部资料内容审核、编制的结算结果，故该《工程造价审核定案表》才是案涉项目的真实结算书，且发包人十里公司和实际施工人洪力公司均认可该51476435元结算金额中，包含了案涉工程的土建（包括装饰工程）和水电安装工程款。而案涉工程的消防部分系由洪力公司分包给了黄海波施工，该部分工程价款黄海波以洪力公司名义与十里公司在成都市成华区人民法院通过诉讼方式进行解决，并于2019年12月9日在成华区人民法院达成《和解协议》，确认案涉消防工程价款为3183317.5元，十里公司在黄海波向法院提起诉讼前已支付3000000元，尚欠183317.5元，需在2020年7月30日付清。由此可知，案涉工程土建（包括装饰工程）、水电安装及消防共计价款为54659752.5元（51476435元+3183317.5元）。即，十里公司应向案涉工程实际承包人洪力公司支付工程款51476435元，应向消防工程实际施工人黄海波支付工程款3183317.5元。最后，核工业公司早在2015年1月29日向十里公司发送了《报告》，明确载明：“……工程总价约为5400万元，还剩余总坪工程和增加工程量未完善，无法进入正式决算书。”核工业公司亦在落款处加盖了公章，可见核工业公司知晓并认可前述《报告》所载内容，即核工业公司知晓案涉工程的总价款应不低于5400万元，但其向一审法院提交的结算书送审价才50382178元，最终审定金额才43738471元，远远低于5400万元，这明显不符合案涉工程的实际造价，也违背真正承包人的商业利益和思维逻辑。同时，从另一角度证明核工业公司作为名义承包人，其手上并无案涉工程的真实结算依据，也无十里公司与洪力公司除通过核工业公司账户支付的部分工程款外的其他支付、以房抵偿工程款的依据。核工业公司意图以43738471元与已付至核工业公司账上33011120元之间的差额来主张所谓工程款权利，实属恶意进行的虚假诉讼。2.十里公司已向实际承包人洪力公司付清了案涉工程的全部价款51476435元，洪力公司对此予以确认。根据十里公司向核工业公司、洪力公司支付的款项记录明细看，截止2015年1月，十里公司实际已付工程款项为4372.8302万元。之后至2015年2月份才开始支付余下款项。该事实与核工业公司在2015年1月29日出具的《报告》中确认“贵公司支付工程款总价的81%（约4400万元）”之内容相符。这证明了十里公司在2015年1月29日就已支付了案涉工程款约4400万元，亦证明核工业公司也认可了十里公司有权直接向洪力公司支付案涉工程款。即，核工业公司确认了洪力公司系案涉工程的实际承包人和实际权利人以及他们之间仅系借用资质的挂靠关系。同时，也证明十里公司知晓并认可洪力公司仅系借用核工业公司资质的挂靠关系，不然，十里公司不会先后向洪力公司支付2000多万元。3.核工业公司提起本案诉讼之前，实际施工人洪力公司与十里公司对案涉工程款没有任何争议，核工业公司的本次诉讼纯系恶意制造的虚假诉讼。一审法院的判决将导致多个连环诉讼，造成资源浪费。

核工业公司辩称，一、核工业公司与洪力公司不存在“借用资质”的挂靠关系。1.核工业公司于2009年7月10日中标案涉工程，2009年7月25日与十里公司签订《建设工程施工合同》，2009年7月29日双方再签订《建设工程施工补充合同》。核工业公司在合法承包了案涉工程后，于2009年9月4日与敬应龙签订《项目承包责任书》，将案涉工程交由敬应龙实施。前述事实证明，不存在敬应龙“借用资质”承包工程的情形，更不存在洪力公司借用核工业公司资质承包工程的情形。2.本案不符合相关司法解释及四川省高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》关于“借用资质”、“挂靠”的认定标准，十里公司并也未提供任何证据予以证明本案存在洪力公司借用核工业公司的资质而形成的挂靠关系的情形。3.本案核工业公司与洪力公司是否存在挂靠关系，并不影响核工业公司向十里公司主张工程款。依据最高院司法观点(见《(2017)最高法民申3613号》)，在挂靠施工情形中存在的是两个不同性质、不同内容的法律关系，一个为建设工程法律关系，一个为挂靠法律关系，根据合同相对性原则，各方的权利义务关系应当根据相关合同关系分别处理。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条“因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼”，以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二)》第四条“缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持”等规定，被挂靠单位为涉案项目施工责任主体，对工程建设的质量、安全等全面负责，基于权利义务相一致的原则，被挂靠人理应具有向发包人主张工程款的权利。于此，核工业公司与敬应龙或洪力公司之间无论是否存在挂靠法律关系，皆不影响核工业公司依据建设工程施工合同关系向十里公司主张欠付工程款。二、一审法院认定十里公司欠付核工业公司工程款10727351元并判决十里公司支付欠款，属于事实认定清楚，法律适用正确。一审庭审时各方举示的证据显示，核工业公司与十里公司在2016年通过对《上城国际花园工程结算的审核报告》签字、盖章的形式确认了案涉工程土建和装饰装修部分的结算价为43738471元，该《上城国际花园工程结算的审核报告》仅对案涉工程土建和装饰装修部分进行了结算，不含水电、消防工程。核工业公司仅收取十里公司支付的工程款33011120元，十里公司尚欠付核工业公司该部分工程款10727351元及利息。十里公司将2012年4月5日“陈真”出具的金额为40万元的《收据》及银行凭证、2012年7月31日敬应龙出具的金额为167182元的《说明》、田家骏支付给刘海泉25万元、杨涛15万元、敬应龙400万元以及十里公司与洪力公司抵扣的房款1808458.51元等款项列为核工业公司收款依据，其与事实不符，不应采纳，将以上款项视为核工业公司收取工程款的凭证，违反诚实信用原则和“禁反言”规则，不应认可。同时，根据案涉工程开始施工以来核工业公司与十里公司工程款往来情况可知，若十里公司支付工程款，应由十里公司账户直接支付至核工业公司账户，而2012年4月5日“陈真”出具的金额为400000元的《收据》及银行凭证、2012年7月31日敬应龙出具的金额为167182元的《说明》、田家骏支付给刘海泉250000元、杨涛150000元、敬应龙4000000元以及十里公司与洪力公司抵扣的房1808458.51元等款项，显然有违双方之间支付工程款的习惯，且无其他证据佐证双方之间就支付主体和方式另有约定，因此不能作为已付核工业公司款项。综上所述，一审法院查明的事实基本清楚、法律适用正确。故，恳请二审法院依法驳回十里公司的全部上诉请求。

洪力公司述称，认可十里公司的上诉请求。

核工业公司向一审法院提起诉讼请求：十里公司向核工业公司支付工程款10727351元及利息（利息自2016年2月10日起按中国人民银行同期贷款利息标准计算至实际支付完毕之日止）。

一审法院认定事实：2009年7月10日，核工业公司中标十里公司建设的上城国际花园项目。2009年7月25日，核工业公司作为承包人与十里公司签订《建设工程施工合同》，约定核工业公司承包上城国际花园项目的土建、安装、装修等施工图范围内的所有工程，合同工期540天，合同暂定价款为46123565元；双方办理完结算十个工作日内付至97%，剩余3%待质量保修期满后十个工作日内退还；土建工程保修期为设计规定使用年限，屋面防水工程保修期为5年，电气管线、上下水管线安装工程为2年。2009年7月29日，核工业公司与十里公司又签订《建设工程施工补充合同》，约定承包范围为施工图及设计变更所包含的建筑、结构、水电安装等工程施工，由核工业公司施工的分项包干工程包含有外墙、门窗、绿化、防水、消防等工程，合同总价暂定为5800万元；在签订结算报告15日内支付扣除保修款、违约金罚款及合同规定的其他款项后的工程总价余款，留工程总价3%作为保修金，十里公司收到竣工结算报告及结算资料后90天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第91天起按银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任；质量保修期满一年后15日内，返还保修金总额的80%，质量保修期满2年后15日内，返还保修金总额的17%，质量保修期满五年后15日内，返还剩余保修金3%。

2009年9月4日，核工业公司与洪力公司的敬应龙签订《项目承包责任书》，约定核工业公司将上城国际花园工程承包给敬应龙，由敬应龙负责施工，向核工业公司上交承包费为该工程决算总造价的2.75%（含企业所得税），交工验收7天内必须缴清全部承包费，质量保证金和工程款余款的催收责任由敬应龙承担；业主支付的所有工程款必须进入核工业公司财务部指定的银行结算账户。

2011年4月10日，洪力公司与四川奥鑫佳建筑工程服务有限公司（以下简称奥鑫公司）签订《建设工程施工劳务分包合同》，洪力公司又将上城国际花园的土建、装饰工程的劳务、施工机械、周转及零星材料等转包给奥鑫公司(水电、消防除外)，承包总价约950万元。

2011年6月9日，十里公司与洪力公司签订《水电工程承包合同》，十里公司将上城国际花园的水电工程承包给洪力公司，工程总价为800万元。

2012年7月25日，十里公司与洪力公司签订《消防工程承包合同》，十里公司将上城国际花园的消防工程承包给洪力公司，工程总价为300万元。

2014年4月20日上城国际花园工程竣工验收合格。2015年1月29日，核工业公司向十里公司发出《报告》载明：工程总价约5400万元，因剩余工程和增加工程量未完善，无法进入正式决算书，现已支付工程款为总价的81%（约4400万元），决算支付完成为95%，现已竣工交付业主十个多月，请十里公司支付14%的工程款730万元。2015年12月29日，核工业公司向十里公司发出《工程款拨付相关事实的函》载明：截止2013年11月底已拨付工程款33011120元，请求拨付剩余工程款。2016年1月31日，核工业公司与十里店公司对上城国际花园的土建、装饰工程进行结算，结算价为43738471元。

一审另查明，洪力公司与十里公司就消防工程及水电工程分别进行了结算。其中水电工程结算价8053014元，增量工程260532元；消防工程结算价3183371.5元，增量工程885405元。洪力公司认可收到十里公司全部款项为1220万元。

一审法院认为，本案争议焦点为:一、洪力公司是否存在借用核工业公司资质的行为，即如何确定建设工程合同的相对方；二、案涉工程结算价如何确定。

关于洪力公司是否存在借用核工业公司资质的行为，即如何确定建设工程合同的相对方问题。洪力公司及十里公司均认为，案涉工程的实际承包人为洪力公司，洪力公司系借用的核工业公司的资质与十里公司签订的合同。核工业公司认为本案不存在借用资质，而系转包关系。一审法院认为，核工业公司提供中标通知书及其与十里公司签订的建设工程施工承包合同，已能证明案涉工程系核工业公司与十里公司存在建设工程施工合同关系。十里公司及洪力公司认为系洪力公司借用核工业公司的资质建立的合同关系，应当提供充分的证据反驳并推翻核工业公司提供的证据。案涉工程虽系洪力公司实际组织相关人员或公司进行施工，但其进行施工系依据其法定代表人敬应龙与核工业公司签订的《项目承包责任书》。洪力公司及十里公司提供的相关证据仅能证明洪力公司组织人员或其他公司进行了案涉工程施工，但所有证据均不足以证明洪力公司存在借用核工业公司资质。根据一审法院查明事实，核工业公司中标上城国际花园建设项目后，于2009年7月25日与十里公司签订建设工程承包合同；2009年9月4日，核工业公司才与洪力公司的法定代表人敬应龙签订《项目承包责任书》，将案涉工程违法分包给不具有建筑资质的洪力公司，即根据上述事实能够证明核工业公司总承包在前，违法分包在后。且没有证据证明洪力公司与核工业公司在承建案涉工程前及施工期间有借用资质的合意。因此，核工业公司抗辩其与洪力公司为转包关系而非借用资质关系的理由成立，一审法院予以支持。据此，一审法院认为，建设工程合同的相对方应为核工业公司与十里公司，双方签订的建设工程合同应为合法有效。

关于案涉工程结算价如何确定问题。《建设工程合同》约定土建、安装、装修等施工图范围内的所有工程合同暂定价款为46123565元。之后签订的《建设工程施工补充合同》包含了水电、消防等工程，合同暂定价为5800万元。而在实际履行合同中，洪力公司将土建、装饰工程的劳务分包给了奥鑫公司，其又另行与十里公司签订了水电、消防工程承包合同。因此在2016年1月31日核工业公司与十里公司与结算时，双方仅对上城国际花园的土建、装饰工程进行结算，结算价为43738471元。该结算价有双方盖章认可的结算定案表，及结算报告书和结算附件予以证明。十里公司辩称，该43738471元包含了土建、水电及消防等全部工程，但其作为建设单位应当有所有结算的相关资料，而其仅提供了与洪力公司的水电、消防的结算书（其提供的水电、消防结算书中只能反映水电、消防方面的施工内容，且分别是对水电、消防作出的结算），而未提供关于土建方面的结算资料。且结合建设工程合同及其补充合同约定的合同暂定价金额相比较能够认定该43738471元仅包含了土建、装饰工程。十里公司辩称该结算价包含了水电、消防没有证据证明。十里公司还辩称，根据2015年1月29日核工业公司向十里公司发出的《报告》，载明已支付工程款为总价约4400万元，以此证明案涉工程结算价为4300多万元，加上已向洪力公司支付的1200多万元，十里公司已支付完了核工业公司的全部工程款项。一审法院认为，根据该报告内容可以看出当时双方尚未结算，且载明工程总价预估约5400万元，核工业公司是总承包单位，该总价未明确指明是否包含土建、装饰、水电、消防或者仅指土建、装饰，也未指明已付款是否仅指土建、装饰，且如上所述，土建与水电、消防系分开结算。十里公司的上述抗辩意见与事实不符，一审法院不予以支持。

十里公司与核工业公司的土建、装饰工程结算价为43738471元，十里公司已支付33011120元，尚余10727351元未支付。案涉工程竣工验收时间为2014年4月20日，结算时间为2016年1月31日。合同约定：屋面防水工程保修期为5年，电气管线、上下水管线安装工程为2年；在签订结算报告15日内支付扣除保修款、违约金罚款及合同规定的其他款项后的工程总价余款，留工程总价3%作为保修金，十里公司收到竣工结算报告及结算资料后90天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第91天起按银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任；质量保修期满一年后15日内，返还保修金总额的80%，质量保修期满2年后15日内，返还保修金总额的17%，质量保修期满五年后15日内，返还剩余保修金3%。现五年质保期已届满，十里公司应当支付剩余的全部工程款。但核工业公司主张从2016年2月10日起计算利息不当，应按合同约定的支付方式分段计算利息。工程造价为43738471元，十里公司应在收到结算报告90天内支付至97%即42426316.87元，但十里公司实际仅支付33011120元，欠付9415196.87元，应从2016年4月1日起计算利息；工程竣工验收合格时间为2014年4月20日，结算时一年质保期已满，应支付质保金1312154.13元的80%即1049723.30元，因未结算前双方对最终工程价款尚未确定，该部分利息从结算之次日即2016年2月1日起计算；2016年4月20日，两年质保期满，应支付质保金的17%即223066.20元，该部分利息从2016年5月6日起计算；2019年4月20日，五年质保期满，应返还剩余质保金39364.62元，该部分利息应从2019年5月6日起计算。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、十里公司于判决生效之日起十日内向核工业公司支付工程款10727351元；二、十里公司于判决生效之日起十日内向核工业公司支付利息如下：以9415196.87元为基数，从2016年4月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息，至付清款项为止；以1049723.30元为基数，从2016年2月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息，至付清款项为止；以223066.20元为基数，从2016年5月6日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息，至付清款项为止；以39364.62元为基数，从2019年5月6日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息，至付清款项为止。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费94419元，由十里公司负担。

本院审理查明的事实与一审一致。

本院另查明：1.十里公司与核工业公司所签《建设工程施工补充合同》第8.5约定：“（1）……乙方（核工业公司）已于2007年11月29日向甲方拨付438万元作为投资，投资回报率为固定年回报率24%，投资期限从2007年11月29日至该工程的开工报告之日止……（2）乙方在取得施工许可证并进场施工3日内，投资本金438万元自动转为该工程履约保证金”；

2.十里公司在一审提交了洪力公司向其开具的发票15张，上述发票总金额为10700000元，备注项目为水电工程款和消防工程款；

3.十里公司在一审作出《说明》1份，其中载明“后项目工程由核工业全部转包给洪力公司”；

4.2016年1月31日，十里公司与核工业公司签订《工程造价审核定案表》，审定金额为43738471元，洪力公司法定代表人敬应龙亦在该表上签字确认，核工业公司认为该审定金额仅为土建部分的审定金额。同日，十里公司与洪力公司签订《工程造价审核定案表》，审定金额为51476435元，十里公司和洪力公司均认可该审定金额包括了土建和水电安装；

5.十里公司与核工业公司均认可十里公司以转款方式直接向核工业公司支付了33011120元，洪力公司和十里公司在二审均确认十里公司向洪力公司支付工程款18465315元。

本院认为，本案的争议焦点为：一、核工业公司与洪力公司在案涉工程中是否存在借用资质关系；如核工业公司与洪力公司存在借用资质关系，该事实能否阻却核工业公司向十里公司主张工程款；二、如核工业公司可以向十里公司主张工程款，核工业公司与十里公司之间的工程结算金额应当如何认定；三、十里公司向核工业公司已付款金额应如何认定。本院分别评判如下：

一、关于核工业公司与洪力公司在案涉工程中是否存在借用资质的问题，十里公司与洪力公司均认为案涉工程系洪力公司借用核工业公司资质从十里公司处承包施工，应由实际施工人洪力公司向十里公司主张权利，核工业公司无权要求十里公司支付工程款，核工业公司则主张其与洪力公司之间系转包关系，洪力公司不能越过《项目承包责任书》向十里公司主张工程款。十里公司就借用资质所举示的主要证据为《项目承包责任书》、核工业公司项目部于2009年11月20日和2010年1月6日向十里公司发送的《关于明确上城国际工程进场施工时间的函》和《关于明确上城国际项目开工时间及经济补偿的函》、敬应龙与材料商签订的一系列订货合同和分包合同，本院认为：1.本案现无证据证明洪力公司以核工业公司的名义参与招投标，以核工业公司的名义与十里公司签订《建设工程施工合同》《建设工程施工补充合同》（两份合同的签字人员均非洪力公司人员）。十里公司称洪力公司法定代表人敬应龙早在2007年11月27日已支付了合同项下的履约保证金380000元，但从《建设工程施工补充合同》的约定来看，十里公司与核工业公司确认履约保证金系由核工业公司的投资款转化而来，故不能证明洪力公司早在《建设工程施工合同》《建设工程施工补充合同》签订之前即已向十里公司支付履约保证金，且该支付被计入核工业公司所付保证金之内，更不能证明洪力公司以核工业公司的名义参与协商和签订合同。2.十里公司和核工业公司所签《建设工程施工补充合同》虽然有多处关于“三方合同单位”、“第三方单位”的内容，但合同第十六条明确约定由核工业公司对第三方单位进行总承包管理并提供总承包配合，由核工业公司对工程的质量、进度、安全负责，由核工业公司负责组织与第三方单位的协调会议，应要求对各第三方单位提供专业承包的施工组织与计划，在各分项施工前须与第三方单位联系，了解其在分项工程上的特殊要求，核工业公司管理配合费按分包工程造价的3%计算，从合同的上述约定来看，合同中的“第三方单位”应当是指分包单位，而非指借用核工业公司资质承包整个合同工程的单位，且核工业公司并未因第三方单位而免除合同中的工程管理配合义务和质量、经济责任，故合同关于“第三方单位”的约定不足以证明各方明知且约定由第三方单位借用核工业公司资质施工。从时间顺序上看，核工业公司是在与十里公司签订《建设工程施工合同》、《建设工程施工补充合同》之后才与洪力公司法定代表人敬应龙签订《项目承包责任书》，故《项目承包责任书》更符合转包的特征，而非借用资质；3.《关于明确上城国际工程进场施工时间的函》和《关于明确上城国际项目开工时间及经济补偿的函》系核工业公司上城国际项目部所发，并非洪力公司或敬应龙所发，且发函时间是在《建设工程施工补充合同》之后，其所反映的是核工业公司履行《建设工程施工合同》《建设工程施工补充合同》的情况，不能证明洪力公司借用核工业公司资质承包案涉工程；4.敬应龙和洪力公司对外所签订的一系列采购合同和分包合同仅能证明洪务公司参与了案涉工程的施工，但不能证明其进行施工是基于借用资质还是转包；5.十里公司亦在向一审提交的《说明》中认为“后项目工程由核工业全部转包给洪力公司”，在一审庭审举证时亦认为核工业公司与洪力公司之间为转包关系。综上，洪力公司与核工业公司之间应为转包关系而非借用资质关系，该转包关系并不影响核工业公司依照《建设工程施工合同》和补充合同向十里公司主张权利。

二、关于核工业公司与十里公司的结算金额应如何确定的问题，涉及：1.核工业公司举示的《上城国际花园工程结算的审核报告》及《工程造价审核定案表》（金额为43738471元）、《四川省建设工程工程造价结算书》是否真实；2.《工程造价审核定案表》（金额为43738471元）的结算范围是否包括了水电安装和消防；3.十里公司与洪力公司确认的《工程造价审核定案表》（金额为51476435元）能否否定《工程造价审核定案表》（金额为43738471元）的结算效力。本院认为：1.关于核工业公司举示的《上城国际花园工程结算的审核报告》及《工程造价审核定案表》（金额为43738471元）、《四川省建设工程工程造价结算书》的真实性问题，十里公司上诉称上述三份证据无十里公司签章确认，但从证据形式来看，《上城国际花园工程结算的审核报告》第1页及《工程造价审核定案表》均有十里公司印章，而十里公司在一审第一次开庭（2019年4月25日）质证时对上述证据的真实性均予以认可，故可以对上述证据的真实性予以确认。虽然十里公司在第二次开庭（2019年5月31日）表示“对结算书”不予认可，但首先，十里公司在第二次开庭时仅是对结算书表示不认可，未明确否认《工程造价审核定案表》（43738471元）上十里公司印章的真实性；其次，即使十里公司的否认意思及于《工程造价审核定案表》（43738471元），根据民事诉讼禁反言原则，本院对其作出于已不利的反言亦不予认可。综上，本院对《工程造价审核定案表》（43738471元）的真实性予以确认。2.关于《工程造价审核定案表》（43738471元）的结算范围问题，核工业公司主张该43738471元仅为土建和装修部分的结算款，不包括消防和水电安装，十里公司在一审时主张该43738471元包括了消防和水电安装部分，本院认为，首先，从《建设工程施工补充合同》的内容来看，核工业公司从十里公司处承包的施工范围除土建等外确实还包括水电安装和消防，但之后，十里公司又另行与洪力公司签订了《水电工程承包合同》《消防工程承包合同》，将上城国际花园的水电安装和消防工程直接发包给洪力公司，且水电安装和消防工程实际亦由洪力公司组织或分包施工，故水电安装工程和消防工程实际已从核工业公司的承包范围进行了剥离；其次，十里公司在二审中自述消防工程已通过另案诉讼协调解决，可以印证核工业公司关于双方的结算不包括消防工程的主张；再次，十里公司和洪力公司在二审中陈述双方对水电安装、装饰和土建进行了结算（不含消防），结算价为51476435元，而该结算价明显高于核工业公司举示的《工程造价审核定案表》（43738471元）的价格，再结合水电安装和消防工程已实际从核工业公司承包范围剥离的事实，可以认定核工业公司与十里公司所签的《工程造价审核定案表》（43738471元）未包括水电安装和消防的结算。3.关于十里公司与洪力公司确认的《工程造价审核定案表》（金额为51476435元）能否否定《工程造价审核定案表》（金额为43738471元）结算效力的问题，如第一个争议焦点所述，与十里公司之间建立施工承包合同关系的当事人是核工业公司而非洪力公司，在无核工业公司授权或同意的情形下，洪力公司和十里公司签订的《工程造价审核定案表》（51476435元）不能否定核工业公司和十里公司的《工程造价审核定案表》（43738471元），仍应以《工程造价审核定案表》（43738471元）作为核工业公司和十里公司的结算依据。此外，核工业公司和十里公司所签的《工程造价审核定案表》亦有洪力公司法定代表人敬应龙的签字，说明洪力公司对该份《工程造价审核定案表》（43738471元）的相应金额知晓并认可，以该《工程造价审核定案表》作为核工业公司和十里公司之间的结算依据，亦不会损害洪力公司或敬应龙的权利。综上，本院认为，一审以核工业公司举示的《工程造价审核定案表》（43738471元）作为核工业公司的结算依据并无不当。

三、关于十里公司向核工业公司的已付土建工程款金额问题，十里公司主张其一共支付工程款，包括：1.十里公司直接向核工业公司转账支付33011120元；2.十里公司向洪力公司支付18465315元（洪力公司对该18465315元予以认可）。核工业公司认可十里公司共向其支付土建工程款33011120元。故本案的付款争议主要在于十里公司向洪力公司支付的18465315元是否应视为其对核工业公司的土建工程付款。从现有证据来看，十里公司就其向洪力公司支付的18465315元不能出示核工业公司的相应书面委托，仅有核工业公司在2015年1月29日出具的《报告》上认可十里公司支付了工程款“约4400万”，该金额确实超出了十里公司向核工业公司直接转账支付的金额（33011120元），超出金额约为1000余万元。关于如何理解《报告》中的4400余万元付款问题，本院认为，1.核工业公司在2015年1月29日出具的《报告》载明预计结算金额为5400余万元，即将土建和水电安装等一起结算，故其在《报告》中认可的收款金额4400余万元，亦应是指土建和水电安装等的全部付款，而非仅限于土建部分的付款；从十里公司和核工业公司的陈述来看，双方均认可直接转入核工业公司账户的33011120元为土建工程款，对剩余1000余万元的付款到底是否是土建工程付款，双方存在争议。本院认为，虽然无直接证据证明该1000余万付款性质，但根据洪力公司与十里公司所签《消防工程承包合同》、《水电工程承包合同》的约定，洪力公司需对其收取的水电和消防工程款开具发票，现存在争议的1000余万元并未转入核工业公司账户，而是由洪力公司收取，且洪力公司亦向十里公司开具了1070万元消防和水电工程款发票，其所开消防和水电工程款发票金额与争议的金额基本相当，在无其他反驳证据的情形下，可以认定核工业公司在《报告》认可的收款金额4400余万元除其直接收取的33011120元外，其余1000余万元应是洪力公司收取的水电消防工程款，而非土建工程款，一审认定十里公司向核工业公司支付土建工程款33011120元并无不当，本院予以确认。

综上，本院认为，案涉工程系由十里公司发包给核工业公司后又由核工业公司转包给洪力公司，后在合同履行过程中，十里公司将原发包给核工业公司的水电和消防工程剥离出来直接发包给洪力公司，而核工业公司最终以直接与十里公司结算土建部分款项的方式，对十里公司将水电和消防工程直接发包给洪力公司的行为予以认可，故核工业公司的承包范围不再包括水电和消防工程。核工业公司与十里公司于2016年1月31日签订的《工程造价审核定案表》（审定金额为43738471元），是对双方合同项下除水电和消防工程之外的其余所有项目的结算，可以作为双方的结算依据，核工业公司在《报告》中认可的4400万左右的付款，除十里公司直接向核工业公司转账支付的33011120元外，其余1000余万元应为十里公司支付的水电安装和消防工程款，不应在核工业公司的结算款中予以扣除。一审认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费94419元，由成都市十里企业公司负担。

本判决为终审判决。

本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

审判长　　田笛

审判员　　王果

审判员　　李玲

二〇二〇年十月二十八日

书记员　　罗菲