某某、四川新兴油气建设工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

云南省临沧市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）云09民终171号

上诉人（原审原告）：**，男，1971年8月22日生，汉族，住云南省普洱市澜沧拉祜族自治县。

委托诉讼代理人：黄永江，重庆千金律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

被上诉人（原审被告）：四川新兴油气建设工程有限责任公司。住所地：四川省成都市武侯区郭家桥南街5号。

法定代表人：李军，该公司总经理。

被上诉人（原审被告）：临沧能迅天然气管道有限公司。住所地：云南省临沧市临翔区旗山路华旭扎路营小区ZC40437-38-39号。

法定代表人：黄轩。

共同委托诉讼代理人：董顺朝，云南云腾律师事务所律师。代理权限：一般授权代理。

上诉人**因与被上诉人四川新兴油气建设工程有限责任公司、临沧能迅天然气管道有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服云县人民法院（2020）云0922民初692号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月2日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人**及其委托诉讼代理人黄永江，被上诉人四川新兴油气建设工程有限责任公司（以下简称四川新兴公司）、临沧能迅天然气管道有限公司（以下简称临沧能迅公司）的共同委托诉讼代理人董顺朝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

**上诉请求：1.撤销一审判决,并依法改判或发回重审；2.被上诉人承担一、二审诉讼费。事实及理由：一、被上诉人临沧能迅公司将建设工程发包给不具备任何建筑承包资质而是借用被上诉人四川新兴公司资质的李青贵,李青贵再以四川新兴公司项目部的名义分包给上诉人和案外人刘东。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，二被上诉人的发包和转包行为违法,发包和转包合同无效，应当收缴其已经取得的非法所得。二、一审不尊重客观事实，拖延审限，故意加重上诉人的举证证明责任，并拒绝上诉人申请的工程完成量鉴定，导致双方对已完成工程量产生争议无法核实，并偏信被上诉人的单方陈述,从而作出错误判决。1.一审认为上诉人提交的证据系单方制作，无其他证据相佐证，真实性无法核实，明显与事实不符。被上诉人四川新兴公司提交的《索赔告知函》和《3机组(**)结算单》均与上诉人提交的证据相互印证。其中《索赔告知函》清楚写明山体塌方的土方处理量为20000立方米，处理费用需要200000元；《3机组(**)结算单》证明了山体塌方的土方处理及其合同外的施工便道、削方外运、塌方处理、管沟石方弃置、管沟石方外运回填土、水保、管材缺陷处理等均是由上诉人完成。被上诉人已确认的事实，无需上诉人重复举证。2.一审认定被上诉人已经支付上诉人工程款1552500元,并支付工人夏伟杰、任天盛工资45000元,与事实不符且无任何证据支撑。被上诉人已经支付上诉人工程款1552500元属实,但是支付夏伟杰、任天盛工资45000元无事实依据,上诉人根本不知道被上诉人为什么要支付给夏伟杰、任天盛工资45000元。三、一审认为上诉人对主张被上诉人拖欠工程款的事实负有举证证明责任，但所提供的证据不足以证明其实际完成的工程量及被上诉人尚未付清工程款的事实，明显加重上诉人的举证责任。1.一审已查明上诉人承包的工程量为8.68公里，工程款为2257320元，同时还查明了上诉人与被上诉人在履行合同过程中是因双方发生争议，在上诉人工程未全部完工的情况下，被上诉人即自行进场施工。被上诉人在未与上诉人确认工程量的情况下即自行进场施工，是被上诉人的严重过错行为导致剩余工程量混同，该责任应由被上诉人承担。一审不应倒置举证责任，强加给上诉人。2.被上诉人提供的《3机组(**)结算单》充分证明上诉人在合同约定外还完成了大量的施工便道、削方外运、塌方处理、管沟石方弃置、管沟石方外运回填土、水保、管材缺陷处理等多项工作,该部分事实双方无争议，只是对量和计算单价有争议，且该组证据与上诉人提交的《3机组结算单》等证据相互印证。上诉人鉴于双方对量和计算单价有争议，因此才向一审法院申请鉴定，但一审法院却拒绝了上诉人的申请,剥夺了上诉人的合法权益,从而导致该部分争议的事实无法查清。同时,被上诉人已于2020年3月7日前强行接管上诉人承包的工程内容,因此上诉人已完成的工程量应视为验收合格,且工程量应当以合同约定和上诉人在合同约定外所做的工程量为准。综上，请求二审依法撤销一审判决,支持上诉人的上诉主张。

四川新兴公司、临沧能迅公司答辩称：李青贵系四川新兴公司的工程项目负责人，与公司之间不存在违法分包，亦无违法所得。案涉工程量至今未确定，上诉人未能举证证明欠付工程款数额。一审已到现场进行过查看，工程已不具备鉴定条件。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

**一审诉讼请求：1.被告立即支付拖欠相关工程款2325508.4元；2.被告承担诉讼费用。

一审认定的法律事实：2019年4月20日，原告**与被告四川新兴油气建设工程有限责任公司签订了《天然气管道临沧支线（一期）线路工程B标段内部承包合同》，合同约定，原告**承包云南省临沧市天然气管道临沧支线（一期）线路工程B标段NY558桩号至NY650桩号的项目全部图纸施工内容；合同工期为：2019年6月25日至2020年2月24日；被告四川新兴油气建设工程有限责任公司按原告承包范围内综合单价包干的形式向原告发包，按图纸全部内容包干单价260000元/公里计算工程款；施工征地、青苗赔偿、占地赔偿、施工用的运管车等协调及费用由被告四川新兴油气建设工程有限责任公司承担；原告负责所有工程项目施工所需人工、辅材等费用。合同同时对工程款的支付方式、违约责任等进行了约定。合同签订后，原告进场施工，施工过程中，被告四川新兴油气建设工程有限责任公司共向原告支付工程款1552500元，并支付工人夏伟杰、任天盛工资45000元。诉讼过程中，经核实，双方认可总的承包工程是8.68公里。履行合同的过程中，因双方发生争议，在原告工程未全部完工的情况下，被告自行进场施工并对部分工程进行返工，同时双方对原告所完成的工程量也存在争议。2020年5月9日，原告以被告拖欠其工程款2325508.4元为由提起诉讼。

一审法院经审理认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”以及第九十一条规定：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人应当对产生该法律关系的基础事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”本案中，原告对主张被告拖欠工程款的事实负有举证证明责任，但所提供的证据不足以证明其实际完成的工程量及被告尚未付清工程款的事实，按照“谁主张、谁举证”的原则，应承担不利后果。因此，原告的诉讼请求没有事实和法律依据，不予支持。综上，一审依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条第一项规定，判决：驳回原告**的诉讼请求。案件受理费25404元，由原告**负担。

在二审诉讼过程中，**申请证人官某出庭作证，欲证明在施工过程中发生山体滑坡，受四川新兴公司安排全权处理，但未出具书面材料，四川新兴公司承诺费用据实结算。

经质证，四川新兴公司、临沧能迅公司不认可上述证人证言，认为如果塌方量大，应该投入很多，但公司从未安排他们做过。

本院认为，上述证人证言证明内容不具体、不明确，无其他证据相互印证，不予采信。

经二审审理查明，一审认定的法律事实属实，本院予以确认。

本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”第九十二条规定：“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。”本案中，一是关于合同内工程，双方签订有书面协议，约定包干价每公里260000元，双方一致认可总工程量8.68公里，可以确认总工程款为2256800元。二是关于合同外工程，双方未签订书面协议，对工程量存在争议，而**所举证据均为自己单方制作，未经四川新兴公司签章认可，应以四川新兴公司提交的《3机组（**）结算单》认定；同时，双方对工程单价亦存在争议，基于公平原则，取各自主张的单价平均值计算支持，即：施工便道456m，单价以23.4元[（36+10.8）÷2]计，合10670.4元；ny560-590削方外运1700?，单价以14.5元[（18+11）÷2]计，合24650元；塌方处理10000?，单价以临沧能讯公司出具的《关于天然气管道临沧支线（一期）项目B标段索赔告知的函》中所载单价10元计，合100000元；管沟石方弃置930?，双方认可单价12.64元，合11755.2元；管沟外运回填土930?，双方认可单价12.64元，合11755.2元；水保1565.2?，双方认可单价300元，合469560元；编号1947管材缺陷处理1，双方认可单价500元，合500元。故，合同外工程款合计628890.8元。三是关于机械台班及误工损失、农户补偿等，**所举证据均为自己单方记录，未经四川新兴公司签章认可，不予支持。四是关于未完成的工程量，**在其提交的《3机组结算单》中认可320232.514元，在四川新兴公司提交的《3机组（**）结算单》中认可第2、16、17、18、19、20、30、31、41项，二者之间相互重复的项目以《3机组（**）结算单》为准，单价取各自主张的单价平均值计算支持，即：扣除重复项目后，**自己认可的未完成工程量价款为195843.794元；重复项目中的阴极保护电位测试桩8个，单价以3000元[（1000+5000）÷2]计，合24000元；阴极保护电流测试桩1个，单价以3000元[（1000+5000）÷2]计，合3000元；三桩埋设（8.68*11.5）=99个，单价以75元[（50+100）÷2]计，合7425元；PCM检测8.68km，双方认可单价3000元，合26040元；通球、测径、试压8.68km，单价以10500元[（9000+12000）÷2]计，合91140元；反光背心10件，单价以32.5元[（15+50）÷2]计，合325元；工作服5套，单价以230元[（180+280）÷2]计，合1150元；已焊接焊口质量不合格返口5口，单价以1150元[（300+2000）÷2]计，合5750元；回填507m，双方认可单价14.68元，合7442.76元。故，未完成的工程量价款为362116.554元。五是关于四川新兴公司支付给夏伟杰、任天盛的45000元工程款，未经**认可，无法核实其二人与**的关系，故该款不应在**工程款中扣减。六是关于质保金，虽然双方在合同中约定扣留5%的工程款作为质保金，但本案存在**未完工四川新兴公司即自行进场施工的情况，故质保金不应再扣留。七是关于**申请对工程量及工程款进行司法鉴定的问题，一审组织双方当事人到施工现场进行过查看，结合双方一、二审陈述及所举证据来看，工程现已完工，由于施工过程中监督管理不规范，导致工程施工签证不齐全完备，施工后期**退场、另一方入场继续施工，无法区分各自的工程量，故本案已不再具备鉴定条件。综上，**应得工程款为971074.246元（总工程款2256800元+合同外工程款628890.8元-未完成工程款362116.554元-已付款1552500元），其上诉主张部分成立，予以部分支持。一审认定基本事实清楚，但适用法律及处理不当，应予纠正。据此，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销云县人民法院（2020）云0922民初692号民事判决；

二、被上诉人四川新兴油气建设工程有限责任公司于本判决生效之日起十五日内支付上诉人**工程款971074.246元；

三、驳回上诉人**的其他诉讼请求。

一审案件受理费25404元，由上诉人**负担14812元，由被上诉人四川新兴油气建设工程有限责任公司负担10592元；二审案件受理费25404元，由上诉人**负担14812元，由被上诉人四川新兴油气建设工程有限责任公司负担10592元。

本判决为终审判决。

审判长　　段晓玲

审判员　　赵艳洁

审判员　　张建红

二〇二一年三月二十二日

法官助理莫莲

书记员李宏业