武汉中生建工集团有限公司十堰分公司、某某提供劳务者受害责任纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

湖北省高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2019）鄂民申990号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：武汉中生建工集团有限公司十堰分公司，住所地湖北省十堰市安徽路2号。

负责人：曾凡列，该分公司经理。

委托诉讼代理人：吴义雄，该公司员工。

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：***，男，汉族，1982年10月16日出生，住湖北省十堰市茅箭区。

被申请人（一审原告、二审上诉人）：ＸＸ，男，汉族，1984年12月14日出生，住湖北省十堰市张湾区。

一审被告：十堰市堰丰酒店管理有限公司，住所地湖北省十堰市人民北路42号。

法定代表人：陈艺化，该公司董事长。

再审申请人武汉中生建工集团有限公司十堰分公司（以下简称中生建工十堰分公司）、***因与被申请人ＸＸ、一审被告十堰市堰丰酒店管理有限公司（以下简称堰丰酒店）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省十堰市中级人民法院（2018）鄂03民终1652号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

中生建工十堰分公司申请再审称，（一）二审法院审判组织不合法，开庭审理时仅审判员一人到场。（二）二审判决遗漏了必要诉讼参加人即本案直接侵权人程伟，ＸＸ本人不同意追加程伟参加诉讼，应视为免除程伟的赔偿责任，原审法院应在扣减程伟应承担的赔偿责任后，对剩余部分按责任比例承担。（三）二审法官徇私舞弊、枉法裁判，与被申请人ＸＸ系亲戚、老乡关系，应当回避而未回避，程序违法。中生建工十堰分公司请求依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第七项、第八项、第十三项的规定，对本案进行再审。

***申请再审称，二审判决认定事实不清，适用法律错误。***与ＸＸ之间不存在雇佣关系，二人均为进城打散工的人员。本案直接侵权人是案外人程伟，原审法院不予准许追加程伟参加诉讼错误，ＸＸ所受到的侵害应由程伟承担赔偿责任，***在本案中不应承担赔偿责任。***请求依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项的规定，对本案进行再审。

本院经审查认为，关于中生建工十堰分公司主张二审法院审判组织不合法、依法应当回避的审判人员没有回避的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条规定，第二审人民法院对上诉案件，经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。依据该条法律规定，二审法院在审理本案过程中，由承办法官以询问当事人的方式进行书面审理，符合法律规定。中生建工十堰分公司认为二审法院审判组织不合法的主张不能成立。关于中生建工十堰分公司认为审判人员依法应当回避而未回避的问题。中生建工十堰分公司认为本案二审承办法官祝家兴与被申请人ＸＸ系亲戚、老乡关系，但在原审及再审审查期间均未提交证据证实审判员有法律规定的应当回避的情形，也未向二审法院提出回避申请。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十四条规定，民事诉讼法第二百条第十三项规定的审判人员审理该案件时有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为，是指已经由生效刑事法律文书或者纪律处分决定所确认的行为。中生建工十堰分公司认为本案二审法官徇私舞弊、枉法裁判，但并未能提交其已经由生效刑事法律文书或纪律处分决定所确认的证据，不符合上述法律规定的情形，其该项申请事由也不能成立。

关于***主张其与ＸＸ之间不存在雇佣关系的问题。二审法院已查明，十堰市装饰装修行业管理办公室就涉案事故形成的处理意见载明，“施工单位中生建工十堰分公司、堰丰酒店、ＸＸ的妻子、包工头***在我办进行了协商并达成共识……”结合ＸＸ与案外人程伟称其从事劳务是由***负责联系、管理及支付工资的陈述及证人证言，以及事故发生后***、程伟、中生建工十堰分公司均支付医药费等证据，原审法院认定***与ＸＸ之间形成雇佣关系，有事实依据。现***主张其与ＸＸ二人均为零散打工人员，并不构成雇佣关系，但并未能提交充分的证据予以证明，也未能提交相反的证据对上述证据证明的情况予以反驳，其该项申请事由不能成立。

关于中生建工十堰分公司、***主张原审遗漏必要诉讼参加人的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”本案中，ＸＸ与***之间存在雇佣关系，ＸＸ作为雇员，在从事雇佣活动中，因第三人程伟造成其人身损害，依据上述法律规定，ＸＸ既可以请求雇主***承担赔偿责任，也可以请求第三人程伟承担赔偿责任。法律赋予ＸＸ作为受害人选择的权利，ＸＸ自行选择向雇主***主张赔偿责任，并不违反法律规定。中生建工十堰分公司在本案中承担连带赔偿责任的法律依据，系因其将案涉工程分包给没有相应资质的***，故应当与雇主承担连带赔偿责任，此并不因ＸＸ选择向雇主或实际侵权人程伟主张赔偿责任而发生改变。本案中***、中生建工十堰分公司承担的是连带责任，并非按份责任，ＸＸ选择向雇主主张赔偿责任，此并不能等同于程伟赔偿责任的免除，***及中生建工十堰分公司可向直接侵权人程伟追偿。中生建工十堰分公司认为应将程伟应承担赔偿份额予以扣减后再另行进行责任比例划分的主张没有法律依据。***认为其不应承担赔偿责任，应由实际侵权人程伟承担赔偿责任的主张也不能成立，***承担赔偿责任后，可向第三人程伟追偿。

综上，中生建工十堰分公司、***的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的应当再审的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：

驳回武汉中生建工集团有限公司十堰分公司、***的再审申请。

审 判 长　周　 宜　 雄

审 判 员　陈　 继　 良

审 判 员　杨　　　　艳

二〇一九年四月八日

法官助理　连　 冰　 雪

书 记 员　连冰雪（兼）