宁陕县广货街镇电站与西安中庄置业有限公司、宁陕县泰安工程有限公司恢复原状纠纷一审民事判决书

陕西省宁陕县人民法院

民 事 判 决 书

（2017）陕0923民初357号

原告：宁陕县广货街镇电站，住所地宁陕县。

负责人：汪大翠，个体经营者。

委托诉讼代理人：王聪政，住宁陕县。

委托诉讼代理人：龙伦立，陕西政源律师事务所律师。

被告：西安中庄置业有限公司，住所地西安市高新区。

法定代表人：汪慧珠，该公司总经理。

被告：宁陕县泰安工程有限公司，住所地宁陕县。

法定代表人：袁太领，该公司总经理。

二被告共同委托诉讼代理人：吕家红，陕西秦林律师事务所律师。

原告宁陕县广货街镇电站诉被告西安中庄置业有限公司、宁陕县泰安工程有限公司恢复原状纠纷一案，本院于2017年4月7日一审作出（2016）陕0923民初305号民事判决，判决：1、被告西安中庄置业有限公司及宁陕县泰安工程有限公司共同将原告宁陕县广货街镇电站垮塌引水渠修复至能正常发电使用的状态；2、、被告西安中庄置业有限公司及宁陕县泰安工程有限公司共同赔偿原告宁陕县广货街镇电站鉴定费7200元；3、、驳回原告宁陕县广货街镇电站其他诉讼请求。原告宁陕县广货街镇电站不服提出上诉，陕西省安康市中级人民法院于2017年9月4日作出（2017）陕09民终686号民事裁定，以原审判决认定的主要事实不清为由，撤销本院（2016）陕0923民初305号民事判决，发回本院重审。本院2017年11月2日立案后，依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告宁陕县广货街镇电站负责人汪大翠及其委托诉讼代理人王聪政、龙伦立，被告西安中庄置业有限公司、宁陕县泰安工程有限公司共同委托诉讼代理人吕家红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告宁陕县广货街镇电站向本院提出诉讼请求:1、判令二被告直接修复原告水电站引水渠至引水渠正常发电使用的状态；2、判令自2016年8月12日起，由二被告按每日468元的标准赔偿原告发电损失至原告电站修复能正常发电时止；3、判令二被告赔偿原告司法鉴定费24000元；4、本案诉讼费由二被告承担。事实和理由：被告西安中庄置业有限公司将位于原告电站引水渠旁的项目扩建和砌护坡工程发包给被告宁陕县泰安工程有限公司施工。自2015年以来，被告西安中庄置业有限公司为了扩大用地面积，指使被告宁陕县泰安工程有限公司在原告引水渠旁肆意开挖，造成原告引水渠漏水。更为严重的是在引水渠下方土质松软地段修建运输材料的便道。2016年8月11日凌晨2点被开挖的便道上方护坡下滑造成原告引水渠坍塌二十余米，导致原告电站自2016年8月12日以来无法正常运营，造成原告每天468元的电费损失，时至开庭之日共482天，共计225576元。二被告不但不服从广货街镇人民政府调解，2016年8月11日以来从未停止对原告侵害，在原告引水渠旁沿一百余米挡墙边用挖掘机将根基破坏，原告阻止还被被告指使工人打伤。2016年10月11日，原告委托陕西安康金州司法鉴定中心对原告引水渠受损原因、受损程度及修复造价进行鉴定。鉴定意见为：由于施工方被告宁陕县泰安工程有限公司在开挖便道时切断了山体自然坡脚，导致引水渠下山体表层出现浅层滑坡造成引水渠垮塌。引水渠挡墙加固和修复费用合计89180元。原告为此支付鉴定费24000元。为了维护原告合法权益不受侵犯，依据《中华人民共和国电力法》、《中华人民共和国土地法》、《中华人民共和国电力设施保护条例》、《中华人民共和国侵权责任法》、《中华人民共和国民事诉讼法》相关法律法规，请求依法判如诉求。

被告西安中庄置业有限公司、宁陕县泰安工程有限公司辩称，不同意原告请求，理由如下：1、关于恢复电站引水渠问题，原告引水渠的坍塌属于典型的多因一果，被告只按照责任比例进行相应的赔偿，经鉴定责任比例是30%，鉴定结论修复造价是10920元，同时被告只在自己应承担的责任范围内承担民事责任。恢复原状不具有可操作性，不利于执行；2、安康金州司法鉴定所的鉴定是原告私自单方面进行委托鉴定，鉴定违法，中科司法所的鉴定程序合法有效。原告是典型的举证不能，有扩大损失的故意，同时对发电比例的鉴定，被告方依然承担30%责任；3、原告的鉴定费24000元，是由于原告自身过失造成的，由原告自行承担，被告的鉴定费38000元，被告承担30%，原告承担70%；4、关于停电损失的问题，只能承担30%的赔偿责任，按照前三年的平均发电量进行计算，计算一个月左右，只承担相应的停电损失，原告自身自身有防止损失扩大的义务，本案中原告有故意扩大损失的行为，扩大的损失由原告自行承担，而且每天486元的损失计算无事实法律依据；5、诉讼费用，被告自己应按自己承担所赔偿的份额承担相应的诉讼费用。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对原告提交的《营业执照》及现场照片3张，被告无异议，本院予以确认并在卷佐证。

对双方有争议的证据和事实，本院认定如下：1、原告提交的《水电站买卖合同》、2003年11月8日宁陕县广货街镇人民政府出具的《关于广货街镇沙沟水电站转让给章崇科的合同说明》，2017年5月5日宁陕县广货街镇沙沟村村民委员会出具的《证明》，2017年8月11日宁陕县国土资源局出具的《关于汪大翠举报中庄逍遥谷违法占地情况的回复》，上述证据证明原告的企业资产权来源合法，不仅具有合法的经营主体资格，特别是具有对水渠两旁三米内土地的保护和使用的权利，被告的行为不仅损坏了原告的合法财产，还侵犯了原告的土地权属。被告对证据真实性无异议，但认为原告没提供土地的相关土地权的登记证明，证明目的不予认可。被告对证据真实性无异议，仅对证明目的不予认可，对广货街镇沙沟水电站转让给章崇科电站的事实，本院予以认定。2、原告提交的宁陕县供电分公司8月份小水电机组出力统计表，证明原告在水渠被被告挖垮前机组正常工作运行平稳，因二被告的侵权行为导致自2016年8月12日至今被迫停止生产；二被告损坏水渠机组的发电量每小时60度，每天24小时，发电量1440度，每度电上网价0.325元/度，每日468元。被告对该证据真实性不予认可，证明目的也不予认可。认为统计表虽然加盖有单位的公章，但是没有经办人的签字；电站有时发电3个月、有时候是2个月，并不是全年都在发电；电价有人工工资、电站的机组运行等一系列的囊括在内，真实的纯利润不到0.15元；原告在水渠坍塌后应该自行修复进行解决，原告是故意扩大损失，于法无理，所以不予认可。原告提交的8月小水电站机组出力统计表，没有负责人及制作人签名，证据形式不合法；仅提供8月1日至9日的数据，而未提供最近一年数据进行平均测算，且未提供税务机关的完税证明，因此，无法确定原告电站实际发电损失情况，对该证据不予认定。3、被告提交的陕西中科司法鉴定所司法鉴定报告，证明原告引水渠坍塌属于多因一果造成的，引水渠恢复费用10920元，被告对于原告引水渠坍塌承担30%的责任的事实。原告对该证据的真实性、关联性、客观性均有异议，认为鉴定忽略了2016年对水渠进行了整修，属于主观臆断，依法不能成立；鉴定只是做了因果的鉴定，且同时该鉴定机构没有鉴定建筑工程的资质，建筑工程的鉴定意见不能对责任比例进行鉴定；鉴定不符合客观事实，建议施工方只承担30%的责任没有法律依据，也违反的客观规律。背离了价值取向，是二被告故意为之；该鉴定书落款没有鉴定人和审核人签字，无法证明该鉴定属于鉴定人鉴定的；鉴定内容虚假。鉴定结果荒唐，不予认可。合议庭认为，陕西中科司法鉴定所是法院依法委托双方共同协商选定的鉴定机构，该鉴定机构作出的司法鉴定报告形式合法，内容真实，与本案事实具有关联性。虽然，原告对其鉴定意见有异议，但未申请重新鉴定。鉴定书落款虽没有鉴定人和审核人签字，但有盖章视为其签字。陕西中科司法鉴定所的鉴定报告的证明力大于原告自行委托的陕西安康金州司法鉴定中心的鉴定意见，本院对该证据的证明力予以确认。4、原告提交的陕西安康司法鉴定中心司法鉴定意见书，证明经司法鉴定，造成原告引水渠坍塌的原因是：由于被告泰安公司施工中在开挖便道时切断了山体自然坡脚，导致引水渠下山体表层出现浅层滑坡造成的因此二被告应承担全部责任及鉴定费的事实。被告对该鉴定结论提出异议，认为鉴定违反法律程序，原告所作的鉴定应该由双方当事人共同协商，但是原告没有，是其单方面进行的鉴定，不予认可；鉴定是原告单方面鉴定，费用自行承担。原告提交的陕西安康金州司法鉴定中心司法鉴定意见书系原告单方委托，且被告不服，申请法院依法重新委托鉴定。鉴于陕西中科司法鉴定所的鉴定意见系由被告申请，双方共同协商，法院委托的鉴定机构作出的鉴定意见。因此，在程序上和法律依据上更具有合法性和正当性。在本案两种鉴定意见并存，结论不一的情况下，法院依法委托的陕西中科司法鉴定所的鉴定意见的证明力大于原告自行委托的陕西安康金州司法鉴定中心的鉴定意见，该证据本院不予认定。5、原告提交的陕西安康司法鉴定中心司司法鉴定费票据一份，证明原告支付鉴定费24000元，被告认为鉴定是原告单方面鉴定，费用自行承担。被告只是对鉴定费的承担有异议，对该证据的真实性、合法性、关联性并无异议，本院予以认定。6、原告提交的广货街人民调解委员会2015年5月19日、2016年8月23日的调解笔录各一份，2016年9月29日广货街镇派出所出具的《治安调解协议书》，证明原告已充分告知被告行为的危险性，二被告执意侵权并殴打汪大翠的事实。被告认为上述证据与本案无关联性，实际上是原告水渠实际在漏水不予认可。该证据与本案有关联性，本院予以认定。7、原告提交的广货街镇电站结算单及增值税发票7张及税收缴款书一份，证明2013年-2016年原告电站发电上网电量销售收入，其中2013年3个月，营业收入54463元、2014年4个月，营业收入27342元、2015年7个月，营业收入49705元，2016年3个月，营业收入33605元。被告认为增值税发票与发电时间不能对应，同时正好可以证明不能做到全年都发电，按照平均值进行损失的计算，真实性与证明目的不予认可。被告虽然对该证据真实性与证明目的不予认可，但结算单及增值税发票能够相互印证，该组证据来源合法，内容真实，与本案具有关联性，本院予以认定。8、原告提交的整修水渠合同及收条，证明水渠在事发前已得到整修，事发阶段处于电站运行最好的阶段，水渠不存在年久失修，原告的损失惨重。被告认为发电依然受丰水期和枯水期的影响，存在多处漏水的事实，真实性与证明目的不予认可。整修水渠合同是个人签订的收条不是正式发票，不能证明该证据具有真实性，因该证据不具有真实性，本院不予认定。9、陕西中科司法鉴定所对本院《关于补充鉴定函》的回复，被告无异议，原告认为对损失的计算不应该有假设条件，陕西中科司法鉴定所的鉴定被告没有参与，对该鉴定不予认可。原告虽对该回复提出异议，但没有证据能否定鉴定回复，本院予以认定。10、被告提交的陕西中科司法鉴定中心司司法鉴定费票据一份，证明被告支付鉴定费38000元，原告认为鉴定发票不是正式发票，不予认可。鉴定费发票虽不是正式发票，但鉴定费用是真实存在的，该证据具有真实性、合法性、关联性，本院予以认定。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

1999年12月9日，宁陕县广货街镇人民政府（为甲方）与章崇科（为乙方），双方签订了《水电站买卖合同》。宁陕县广货街镇人民政府将沙沟水电站卖给章崇科所有。2014年9月1日，章崇科（为甲方）与原告现在的经营者汪大翠（为乙方），双方签订了《电站买卖合同》，章崇科以350000元的价格将水电站（装机75千瓦）卖给汪大翠所有。2015年4月21日，经宁陕县工商行政管理局注册，汪大翠取得宁陕县广货街镇电站个体工商营业执照，自此开始经营电站发电业务。被告西安中庄置业有限公司将位于原告电站引水渠旁的项目扩建和砌护坡工程发包给被告宁陕县泰安工程有限公司施工。被告宁陕县泰安工程有限公司完成设计后，便进场施工，在距原告引水渠下方5.5米左右的地方修建了一条运输材料的便道。被告宁陕县泰安工程有限公司在地勘报告反复强调的情况下，又没有采取任何防护措施。原、被告多次发生纠纷，并经广货街人民调解委员会和广货街派出所调解。2016年8月12日凌晨2点左右，便道上方原告电站引水渠下方山体表层下滑，导致原告电站引水渠垮塌13米左右，造成原告电站无水停止发电。双方因此发生纠纷，经广货街镇政府及派出所联合调解无果。原告诉至本院，请求依法支持其诉讼请求。本案审理过程中，原告于2016年10月11日，委托陕西安康金州司法鉴定中心对其引水渠受损原因、受损程度及修复造价，进行鉴定。2016年10月18日，陕西安康金州司法鉴定中心出具司法鉴定意见书。鉴定意见为：1、引水渠垮塌原因是，由于施工方（宁陕县泰安工程有限公司）在开挖便道时切断了山体自然坡脚，导致引水渠下山体表层出现浅层滑坡造成的；2、根据引水渠受损程度，建议尽快对垮塌部位采用毛石挡护加固维护，然后在对引水渠恢复处理。毛石挡护加固费用78260元，引水渠恢复费用10920元，合计修复费用89180元。原告为此支付鉴定费24000元。2016年10月24日，被告中庄公司以原告鉴定意见明显违反客观规律，依据不足为由，申请本院重新鉴定。经双方协商，2016年11月8日，本院依法委托陕西中科司法鉴定所，对被告申请事项进行鉴定，被告支付鉴定费38000元。2016年12月21日，陕西中科司法鉴定所出具司法鉴定报告书。综合分析认为：水渠垮塌是内外因素共同影响的结果。内在影响因素是：建成于1978年的引水渠，在长达近40年的运行中所伴生的渗漏现象，加之自身的构造缺陷，使引水渠外壁的砌体强度和稳定性有所降低，局部形成脆弱的平衡状态。外在影响因素是：便道施工客观上存在着对多年来形成的上述平衡状态的扰动，在地勘报告反复强调的情况下，又没有采取任何防护措施，当各种不利因素相对集中出现时（如降雨、渠内水位上升等），最终导致了引水渠的局部垮塌。综上分析，便道施工行为承担30%的责任比较恰当。修复造价采用《陕西安康金州司法鉴定中心建筑工程鉴定意见书》[2016]建鉴第57号的意见，即人民币10920元。鉴定意见为：1、水渠垮塌是内外因素共同影响的结果；2、便道施工行为扰动了水渠外侧挡墙的平衡状态；3、便道施工行为对水渠垮塌承担30%的责任比较恰当；4、修复造价为人民币壹万零玖佰贰拾元整（￥10920元）。由于陕西中科司法鉴定所采用《陕西安康金州司法鉴定中心建筑工程鉴定意见书》[2016]建鉴第57号的意见，只采用引水渠恢复费用10920元，没有采用毛石挡护加固费用78260元，鉴定结论不完整，本院要求其补充鉴定。2017年12月20日陕西中科司法鉴定所对本院补充鉴定函进行了回复，回复如下：一、作为鉴定对象的该段水渠如果尚未垮塌，则可能在维修的同时还需加固处理。也就是说，需要发生维修费用和加固费用；二、实际情况是该段水根已经垮塌，只需进行一次性恢复修建即可。新修建的水渠应该必须满足其强度、刚度和稳定性等安全要求，故就新修建水渠而言，无需发生加固费用。三、如果按照西安市中压置业的规划设计，垮塌段水果的北侧，处于西安市中庄置业建设场地南侧挡墙向东的延伸段上，该挡墙的修建，能够对水果所在地段的坡体定起到维护作用，故无需进行重复加固。五、如果西安市中庄置业改变了规划设计，不再向东延伸修建挡墙，则可以按照安康金州司法鉴定中心所列加固费用予以考虑。被告的工程现已停工，并未修建挡墙，按照该回复意见毛石挡护加固费用78260元，引水渠恢复费用10920元，合计修复费用89180元。另查明：原告宁陕县广货街镇电站2013年3个月，营业收入54463元、2014年4个月，营业收入27342元、2015年7个月，营业收入49705元，近三年日均发电收入120.10元。从2016年8月12日电站水渠垮塌，到2016年12月21日陕西中科司法鉴定所做出鉴定结论，再往后延期一个月的堰渠修复期限到2017年1月21日，原告电站共计停产162天，原告停产损失共计19456.20元。庭审中，合议庭多次向原告释明争议的法律关系，并讲明本案是多因一果造成的损害，如坚持恢复原状的诉讼请求，有可能被驳回，要求其将诉讼请求变更为赔偿损失更为合理，但原告坚持恢复原状的请求，本案调解无果。

本院认为，本案的争议焦点为：一是被告对原告引水渠垮塌应承担多大的民事责任；二是原告的停运损失应当怎样计算；三是鉴定费应怎样承担。关于争议焦点一、原告于2014年9月1日，通过合法转让已经取得了广货街镇电站的所有权和经营权，其合法权益理应受到法律的保护。虽然陕西中科司法鉴定所的鉴定意见便道施工行为对水渠垮塌承担30%的责任，但被告西安中庄置业有限公司及宁陕县泰安工程有限公司在地勘报告反复强调的情况下，便道施工中没有采取任何防护措施，扰动了多年来存在的平衡状态，导致了水渠垮塌。二被告存在严重过错，可以酌情适当加大二被告的赔偿责任，由二被告赔偿原告引水渠修复加固费用的50%。本院多次向原告释明争议的法律关系，并讲明本案是多因一果造成的损害，如坚持恢复原状的诉讼请求，有可能被驳回，要求其将诉讼请求变更为赔偿损失更为合理，但原告坚持恢复原状的请求。由被告将水渠恢复原状不便于执行，同时原告的水渠是旧水渠，无法恢复成原来的状况，只能是赔偿经济损失，可由原告自行恢复水渠，被告承担恢复水渠费用。关于争议焦点二、原告电站水渠毁损，造成原告电站无水停止发电，产生预期可得利益的经济损失，属于应当赔偿的范围。被告在地勘报告反复强调的情况下，在便道施工中没有采取任何防护措施，存在主观过错，应当赔偿原告电站停产的全部经济损失。但停产损失应当根据该电站前三年度的日平均发电量计算停产损失，计算到第二次鉴定作出之后30日，停产损失共计19456.20元。对其后的经济损失，原告未及时修复引水渠存在自行扩大损失的问题，对这部分损失不予支持。原告由二被告按每日468元的标准自2016年8月12日起至原告电站修复能正常发电时止赔偿停产损失，缺乏事实和法律依据，其请求本院予以部分支持。关于争议焦点三、本案原告支付鉴定费24000元，被告支付鉴定费38000元，虽然陕西中科司法鉴定所的鉴定意见对陕西安康金州司法鉴定中心水渠垮塌承担的责任划分进行了变更，但水渠修复、加固费用采纳了陕西安康金州司法鉴定中心的鉴定意见，对陕西安康金州司法鉴定中心鉴定费24000元，由二被告赔偿50%，陕西中科司法鉴定所鉴定费38000元由二被告全部承担。关于二被告的责任问题。因二被告的共同委托代理人，未对二被告之间的责任进行划分，故推定二被告自愿承担共同责任。

综上所述，原告诉请合法部分，予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第七条、第十五条第（六）项、第十九条的规定，判决如下：

被告西安中庄置业有限公司、宁陕县泰安工程有限公司承担恢复宁陕县广货街镇电站引水渠的责任，由原告宁陕县广货街镇电站自行负责修复水渠，被告西安中庄置业有限公司及宁陕县泰安工程有限公司承担引水渠修复费用44590元。

被告西安中庄置业有限公司、宁陕县泰安工程有限公司赔偿原告宁陕县广货街镇电站停产损失19456.20元。

被告西安中庄置业有限公司、宁陕县泰安工程有限公司赔偿原告宁陕县广货街镇电站鉴定费12000元。

驳回原告宁陕县广货街镇电站其他诉讼请求。

上述一、二、三项，限本判决生效后十五日内履行完毕。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案依法收取案件受理费260元，原告负担100元，二被告负担160元，鉴定费38000元，由被告西安中庄置业有限公司、宁陕县泰安工程有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省安康市中级人民法院。

审　判　长　　柯秋海

审　判　员　　晁俊杰

人民陪审员　　张龙海

二〇一八年四月十八日

书　记　员　　马晓芳