**、**等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

海南省三亚市中级人民法院 民事判决书 （2023）琼02民终2539号 上诉人（原审被告）：**，男，汉族，1975年3月28日出生，户籍住址：海南省三亚市天涯区金鸡岭170号。 上诉人（原审被告）：**，男，汉族，1980年5月30日出生，户籍住址：海南省三亚市天涯区金鸡岭170号A栋152房。 以上两位上诉人共同委托诉讼代理人：***、**，海南建亚律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1970年8月29日出生，住四川省广安市岳池县******村5组15号。 委托诉讼代理人：**，海南川合律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：核工业华东建设工程集团有限公司，住所地江西省南昌市新建区望城新区玉壶山大道188号。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：马千里，广东经国律师事务所律师。 上诉人**、**因与被上诉人***、核工业华东建设工程集团有限公司（以下简称“核工业公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服三亚市城郊人民法院（2022）琼0271民初2229号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。 **的上诉请求：一、撤销一审判决中第一、二项判决。二、改判驳回***在一审中对**、**的诉讼请求。三、改判由核工业公司向***支付工程款。四、本案一审、二审的诉讼费用由核工业公司、***承担。事实及理由：一、一审法院认定事实错误。1、**与核工业公司系挂靠关系，而非转包关系，一审法院认定涉案工程为核工业公司承包后转包给**，系认定错误。转包是指承包人承接工程后将工程的权利义务概括转移给实际施工人，承包人不履行承包合同约定的责任和义务，将承包的全部工程整体或者支解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工。转包中的实际施工人一般并未参与订立总承包合同，其承接工程的意愿一般是在总承包合同签订之后，且在实际施工过程中，转包中的承包人作为中转环节，对工程具有较强的管理、支配地位，实际施工人通过承包人开展报送工程量、工程进展等工作。而挂靠是指以其他有资质的施工单位的名义实施参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等承担工程行为的单位或个人，挂靠关系中的挂靠人在投标和合同订立阶段一般就已经参与。本案中，**只是借用核工业公司的名义承包涉案工程，在涉案工程招投标环节和订立承包合同过程中全部是**与发包人直接进行对接，并就商务条款展开谈判，并最终以核工业公司的名义签订了三版《建设工程施工合同》，且涉案工程全程由**以核工业公司的名义组织施工，施工过程中的具体工作也由**以及**委托到工地上的代表以核工业公司与发包人及分包队伍直接进行联系对接。故核工业公司与**之间并非转包关系，而是挂靠关系。2、**系核工业公司和**委托到涉案工程现场的项目负责人，并不是劳务分包合同的转包人。**与**虽为兄弟，但在涉案项目中**并不是与**一起挂靠于核工业公司，涉案项目的实际挂靠人为**，**只是核工业公司和**派到涉案项目上的管理人员，代表核工业公司和**与***签订了《建设工程劳务分包合同》，则涉案项目中实质上的转包人系核工业公司和**，这一点完全可以从劳务分包合同的履行中得出，整个履约过程**只负责现场管理，不负责款项支付等转包人义务。**签订合同以及核对结算款的行为均系受核工业公司和**的授权和委托，同时工资也是由核工业公司发放，故一审法院认定**将工程转包给***属于事实认定错误。3、一审法院遗漏核心事实认定一审法院在事实认定中，认定核工业公司共计向***支付款项13094969元，但并未对其支付款项的性质进行认定，事实上核工业公司支付给***的就是工程款，付款时备注也是“三亚建安项目劳务费”，故此，核工业公司自始至终都是知晓涉案工程分包给了***，并且直接向***支付工程款，核工业公司才是涉案工程的直接转包人。二、一审法院法律关系认定错误、法律适用错误本案中**与核工业公司之间系挂靠与被挂靠的法律关系，**系**与核工业公司授权的现场代表，并非涉案工程中的主体一方，***与**、核工业公司之间系工程转包关系。***起诉基于其是实际施工人，要求转包人承担工程款支付责任，那么本案的实际转包人为**、核工业公司。基于以上各方主体之间的关系，一审法院认定核工业公司将涉案工程转包给**后，未与***签订协议，双方不存在合同关系，核工业公司并非涉案工程的发包人，无需在欠付工程款范围内对***承担责任，系主体认定错误，法律适用错误。本案中核工业公司与**系挂靠关系，发包人已将工程款按合同约定支付给被挂靠人核工业公司，并未直接支付于**，同时在原一审***提交的证据中也记载其大部分工程款由核工业公司支付。被挂靠人核工业公司的地位就是转包人，其虽然未**但已经和实际施工人***建立了事实上的权利义务关系。综上，发包人向被挂靠人核工业公司支付款项后，被挂靠人核工业公司是直接支付于实际施工人***，而非支付给**，故核工业公司系涉案项目实际的转包人，应承担支付欠付***剩余工程款的责任。综上所述，一审法院认定事实错误、适用法律错误，请依法改判。 **的上诉请求及事实理由与**的一致。 ***辩称，一、**、**是案涉工程形式上的转包人，且签订协议承担付款责任，本案未付的工程质保金及利息应由**、**承担。一审法院判决**，核工业公司与**签订了《工程施工管理责任书》，但该《工程施工管理责任书》属于“借名协议，”**、**仅是案涉工程形式上的转包人，但**、**在2018年12月1日的《协议书》中明确其应向***履行给付义务的事实，本案未付的工程质保金及利息应由**、**承担。二、根据案涉工程工程款的支付情况，核工业公司是实际的转包人，其应对本案未付的工程质保金及利息承担连带支付责任。虽然案涉工程在形式上是**、**转包给***并拖欠工程款，但**、**系基于核工业公司违背法律法规的强制性规定允许**、**借用其资质承揽工程后才转包给***，且除了发包人支付给工人工资3954837元外，***收取的工程款均是核工业公司直接向***支付，即核工业公司明知***是实际的施工人，其对案涉工程款的支付有绝对的控制权，是案涉工程的实际转包人，据此，核工业公司应对本案未付的工程质保金及利息承担连带支付责任。综上所述，请求二审法院**事实，维持一审判决第一、二项判决，撤销第三项判决，改判核工业公司对本案未付的工程质保金及利息承担连带支付责任。 核工业公司辩称，一审判决正确，请予以维持。一、无论本案事实是**挂靠核工业公司，还是核工业公司将案涉工程转包给**。原审法院判决**向***支付工程款均是正确的。二、本案**没有提供劳动合同、社保清单工资发放等证明材料，证明其与核工业公司存在劳动关系。相反**陈述过其系**所雇佣，其与**是兄弟关系。三、***没有就原审判决上诉，也就是说***服从原审判决，所以***、**、**要求核工业公司向***支付工程款，不符合法律规定，二审法院不应审查处理。 ***向一审法院起诉请求：1．判令核工业公司、**、**向***支付工程质量保证金750133元及利息【利息分段计算：暂计自2019年12月1日起至2022年1月17日止，按照一年期贷款市场报价利率计算利息42578元（详见附件《核工业华东建设工程集团有限公司、**、**应向***支付利息核算表》），以及自2022年1月18日起以750133元为基数，按照一年期贷款市场报价利率计算利息至实际**之日止】；2．本案的诉讼费用全部由核工业公司、**、**共同承担。 一审法院认定的事实：***与**签订《建设工程劳务分包合同》，约定乙方（***）承包甲方（**）部分工程配合施工事宜进行协商，工程位于三亚市金鸡岭路与河东路交汇处北侧三亚市**上东海岸建安工程。工程结算按照建筑面积地上部分510元／平方米建筑面积计算，其中地下及商业部分520元／平方米，含：模板、钢筋、泥水工、砼、机械费、外架、杂工、管理费、利润，承包方式：模板工程为包工包料、钢筋工程为包工包辅料、混凝土工程为包机械及人工、脚手架工程为包工包料、二次结构工程包括但不限于所有人工、机械、模板和脚手架。合同第三条第4款约定，工程竣工通过验收合格，双方进行工程结算，结算完后三个月内付至工程结算总造价的97％，剩余3％留作工程质量保证金。待工程竣工验收达到合同要求并扣除维修款后，3％保修金分二年（不计息）**，第一年付1％，第二年付2％。合同第十二条约定，甲方提供的施工机械设备和周转材料为无，乙方提供的施工机具和周转材料包全部的施工机械设备和周转材料。合同第十四条约定，工程保修范围、内容、保修期，均按甲方与建设方签订的《工程质量保证书》的规定执行，保修金额按建设方与甲方签订的《工程质量保修书》中约定的保修金额执行，保修金待保修期满后根据质量缺陷修复情况，按建设方返还甲方实际保修金额同比例返还。 2018年11月12日，***出具《劳务分包工程结算审核汇总表》，载明总合计结算金额为23856686元，计算人为***，**在下方签署“已核”字样并签名。 2018年12月1日，**、**作为甲方，与***作为乙方，***、***、周京、***作为丙方，三方签订《协议书》载明：一、甲乙双方经友好协商，现就上东海岸二期劳务结算事宜达成共识：本工程一、二期所有工程款为25004419元，甲方已支付19299449元。双方现有争议：①人员伤亡②模板费用③赶工代付④业主罚款四项。经过甲乙双方友好协商，上述四项争议由乙方共承担100万元整，在总结算25004419元款内扣除。二、质保金3％为750133元，在总结算中扣除，按合同内容执行。三、本次结算应付款：25004419元-750133元-19299449元-1000000元=3954837元。四、甲方本次应支付乙方进度款3954837元，质保金按合同到期支付给乙方。各方均在该《协议书》上签名捺印。 2017年5月5日、5月9日、5月27日、8月4日、8月14日、9月26日、12月1日、12月21日、12月25日，2018年1月25日、1月26日、2月5日、2月9日，核工业公司向***转账支付共计13094969元，***在庭审中认可收到共计16384969元。 2019年1月22日，三亚市建设工程质量安全监督站出具三建监督［2019］008号《建筑工程质量监督报告》，对**上东海岸项目（不含精装修工程）（4#、5#住宅楼、住宅配套商铺、商业楼及两个地下室）的工程竣工验收情况进行监督，认为经督察组监督竣工验收，验收组织形式、验收程序、执行验收规范等情况符合要求。该报告上记载涉案工程开工时间为2016年5月21日，竣工验收时间为2019年1月3日。 经查，***向三亚仲裁委提出劳动仲裁申请，该委作出三劳人仲裁字（2021）第247号《仲裁裁决书》，裁决确认***与核工业公司自2014年12月10日至2020年7月29日期间存在劳动关系、核工业公司向***支付2019年1月1日至2020年7月29日期间工资272522元。核工业公司对上述仲裁裁决不服，向一审法院提起诉讼。一审法院于2021年10月28日作出（2021）琼0271民初12990号民事判决书，判决：一、确认核工业公司与***自2014年12月10日至2020年7月29日期间存在劳动关系；二、核工业公司于该判决书生效之日起十日内向***支付2019年1月1日至2020年7月29日期间工资272522元。核工业公司不服该判决，上诉于三亚市中级人民法院。该院于2022年6月1日作出（2022）琼02民终160号民事判决，**：1.2015年2月28日，核工业公司作为甲方与乙方**签订《工程施工管理承包责任书》，双方约定：由**完成核工业公司与业主签订的施工合同中业主赋予核工业公司的全部施工任务和必须履行的责任与义务（第三条）；由**自主施工、自负盈亏（第四条）；。．。．。．**须向核工业公司提供民工工资发放工资表，由双方共同支付到人（第六条）；2．***并非为核工业公司提供有偿劳动，也不受核工业公司管理；3．对于核工业公司向***转账的210,600元，核工业公司已提交证据证实该转账系受**委托支付，并非核工业公司向***支付的工资；4．对***的招聘、管理及薪酬的支付均由**独立自主地进行，合意仅产生于***和**之间，***和核工业公司之间不可能就劳动关系的形成达成合意；5．核工业公司将涉案工程转包给不具备用工主体资格的**，***由**招用，故**与***之间形成的是非法用工关系。对于**欠付***劳动报酬的行为，核工业公司作为违法转包人允许他人以本企业名义承揽工程发生拖欠工资，应当垫付劳动者工资。故判决：一、撤销三亚市城郊人民法院（2021）琼0271民初12990号民事判决第一项；二、变更三亚市城郊人民法院（2021）琼0271民初12990号民事判决第二项为核工业华东建设工程集团有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向***清偿2019年1月1日至2020年2月25日期间的报酬249000元。 另查，**与**系兄弟关系。 一审法院认为，本案的争议焦点在于涉案质量保证金由谁支付的问题。 一、关于本案法律关系。根据一审法院**的事实，核工业公司将承包的**上东海岸项目全部转包给**，**雇佣***在该项目上进行工作。根据***与**签订的《建设工程劳务分包合同》中的约定，***承包**上东海岸建安工程，承包范围包括施工图范围内的所有土建工程部分，承包方式为包工包料，甲方不提供任何施工机械设备和周转材料，***并非仅提供劳务，故***与**签订的《建设工程劳务分包合同》，系建设工程施工合同。故核工业公司将涉案工程转包给**，**又将涉案部分工程转包给***。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，本案属于承包人违法分包建设工程以及没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为，**与***签订的《建设工程劳务分包合同》无效。 二、关于***是否应获得750133元工程质量保修金及相应利息。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。***已获得涉案工程97％的工程款项，工程质保期届满后，可以依照合同主张剩余3％的质保金。根据**、**与***签订的《协议书》可知，经双方结算，质保金款项为750133元，涉案工程于2019年1月3日竣工验收，故***应当获得质保金750133元。 三、关于利息。由于***与**签订的《建设工程劳务分包合同》系无效合同，双方对于工程款的支付约定无效。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，被告应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率向***支付利息至**该款之日止。关于利息的支付起止时间，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”故结合本案具体情形，利息计算时间应从竣工之日（2019年1月3日）起计算，***主张自2020年1月3日以工程款1％（250044元）为基数、自2021年1月3日以工程款3％（750133元）为基数分段计算，系其对自身权利的处分，一审法院予以准许，其主张按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，不违反法律规定，一审法院予以准许。故利息计算方式为：以250044元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2020年1月3日起计算至2021年1月2日止；以750133元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2021年1月3日起计算至被告实际**之日止。 四、关于支付主体。涉案工程由核工业公司承包后，转包给**，**与***签订合同约定***对部分工程进行施工，***为涉案工程的实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十四条的规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在**发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。《建设工程劳务分包合同》由***与**签订，**作为合同相对人，应当对***承担支付工程款的责任，**主张其签订合同以及核对结算款的行为系受**委托以及核工业公司的授意下的职务行为，但其未举证委托书、劳动合同等证据证明委托以及雇佣的事实，**在2018年12月1日以自己名义与**一同作为甲方与***签订《协议书》，亦可证实其为《建设工程劳务分包合同》的合同相对人，应当向***支付剩余工程款。**自核工业公司处转包涉案工程，允许**将部分工程分包给***，亦以自己的名义与***签订《协议书》确认工程结算款，故**与***之间也构成违法转包关系，应当向***支付剩余工程款。故***主张**及**对工程款承担支付责任，有事实和法律依据，一审法院予以支持。核工业公司将涉案工程转包给**后，未与***签订协议，双方不存在合同关系；三亚市中级人民法院的生效判决确认***与核工业公司不存在劳动关系，故***的签字并不能代表核工业公司，核工业公司未参与***工程款的核算；另外，核工业公司并非涉案工程的发包人，亦无需根据相关司法解释的规定在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，故***主张核工业公司对工程款承担连带支付责任，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。 综上所述，***的部分诉讼请求有事实和法律依据，一审法院予以支持。**未到庭参加诉讼，视为放弃抗辩的权利。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款的规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第一百四十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条的规定，判决：一、**、**应当自本判决生效之日起十日内向***支付工程质保金750133元；二、**、**应当自本判决生效之日起十日内向***支付逾期支付利息（以250044元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2020年1月3日起计算至2021年1月2日止；以750133元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2021年1月3日起计算至**、**实际**之日止）；三、驳回***的其他诉讼请求。一审案件受理费11726元（***已预交），由**、**负担。 本案二审期间，**、**提供证据四份：一、工程施工管理承包责任书及补充协议，拟证明**和核工业公司之间是一个挂靠与被挂靠的关系。二、中国建设银行网上电子回执，拟证明核工业公司向**发放工资39.2万元，是项目完工之后在17年和18年之间拖欠的**的个人工资，拖欠的工资是由核工业公司直接支付给**及项目上的工作人员。三、网上银行回单电子回执。拟证明核工业公司在向**发放工资的同一天，向涉案项目上的其他工作人员也发放了工资，均是由核工业公司直接把工资发放到项目上的工作人员。四、《涉及一般失信行为行政处罚信息信用修复表》，拟证明核工业公司在该表中**确认**系涉案项目上的工作人员，同时系这个项目经办经办人。**、**履行的是一个职务行为，不应该对外承担工程款的支付责任。 ***的质证意见：对第一份证据的真实性、关联性无异议，对合法性与证明目的有异议。对证据二、三真实性、合法性无异议。关联性不予认可，该款项是否为核工业公司发放的工人工资，无法核实。而且该两份证据不能证明**只是现场的管理人员，履行的是职务行为。证据四的真实性无法核实。关联性不予认可，即使表中信息真实，但这个处罚的时间是2012年3月31日，工程早已竣工验收，而且**作为案涉工程的挂靠人。他在对项目受到处罚的相关表中填写行为不代表是履行职务行为。 核工业公司的质证意见：暂无法核对证据真实性，如果庭后不对该证据提出异议，视为认可上述证据的真实性，但对关联性均由异议，例如电子回单中并未写明工资，如果存在核工业公司向**支付款项也是受**的委托向**支付，所以该些证据并不能证明**与核工业公司存在劳动关系，更何况在原审时**明确陈述过其系**雇佣的。 本院对上述证据的认定：对证据一的真实性、关联性、合法性本院予以认可，对该证据本院予以采信。对证据二真实性、关联性、合法性本院予以认可。但无法证明核工业公司向**支付的39.2万元为工资，不予采信；证据三与本案无关联性，且也无法证明核工业公司向其他人支付的为工资，不予采信。证据四的真实性、关联性、合法性本院予以以认可，但无法证明**系核工业公司安排在涉案项目上的工作人员，对其证明目的不予认可。 本院认为，本案只有**、**上诉，故本院围绕**、**的上诉请求进行审理。本案二审的争议焦点为：**、**是否应当向***承担工程质保金750133元。 2015年2月28日甲方核工业公司与乙方**签订《工程施工管理承包责任》，合同第三条约定：由乙方完成本公司与业主签订的施工合同中业主赋予本公司的全部施工任务和必须履行的责任与义务。第四条约定：在履行第三条的前提下，由乙方自主施工、自负盈亏。其后，**的弟弟**以其个人名义将涉案工程分包给***，与***签订《建设工程劳务分包合同》，合同中第三条第3.4款第4项约定：待工程竣工验收达到合同要求并扣除维修款后，3％质保金分两年**，第一年付1％，第二年付2％。2018年12月1日，甲方**、**，乙方***、丙方***、***、周京、***共同签订一份《协议书》，协议对工程款进行了结算，载明：涉案工程质保金3％为750133元，甲方（**、**）本次应支付乙方进度款3954837元，质保金按合同到期支付给乙方。涉案工程于2019年1月3日竣工，***于2022年1月19日起诉，已超过质保金保期支付期限，**、**应当按照双方的分包合同与结算协议向***支付相应的质保金。**主张其是受**雇佣管理涉案工地，不应当承担责任，但在与***签订的《建设工程劳务分包合同》中，是以**名义将该工程分包给***，因此，**为该合同中***的相对人。且在《协议书》中，**又与**共同签名作为甲方向***承担工程款支付义务，其作为完全民事行为能力人，应当知晓其签署的文书内容与行为后果。故，**与**应当共同向***支付工程质保金750133元。 综上，**、**的上诉请求理由不成立，不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11726元（**、**已预交），由**、**负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员司鑫茹 二〇二三年十二月十八日 法官助理** 书记员***