江苏博采洁净科技有限公司与江阴法尔胜大酒店有限公司装饰装修合同纠纷二审民事判决书

江苏省无锡市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）苏02民终271号

上诉人（原审原告）：江苏博采洁净科技有限公司，住所地江阴市滨江西路2号2幢313室。

法定代表人：徐中杰，该公司总经理。

委托诉讼代理人：陈兴，信利律师事务所上海分所律师。

被上诉人（原审被告）：江阴法尔胜大酒店有限公司，住所地江阴市体育场路8号。

法定代表人：邓峰，该公司董事长。

委托诉讼代理人：程心源，法尔胜集团公司律师事务部律师。

上诉人江苏博采洁净科技有限公司（以下简称博采公司）因与被上诉人江阴法尔胜大酒店有限公司（以下简称法尔胜公司）装饰装修合同纠纷一案，不服江阴市人民法院（2018）苏0281民初7510号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月18日受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

博采公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判法尔胜公司支付工程款313762.48元，并承担从2016年12月19日起按银行同期贷款利率计算至实际付清之日的利息。事实和理由：1、酒店费用转账单没有张重的签字，也没有其他证据印证，不能证明张重取得了23万元消费卡。2、张重并非案涉合同及收取工程款的主体，给予张重消费卡仅是法尔胜公司对张重在一定金额范围内的邀请，只有在张重实际消费结账后才能视为支付成功。后张重已经承诺消费卡作废，则消费卡支付尚未成功。3、法尔胜公司一审中陈述消费卡实际消费金额14241元，加上另外支付的44647元，也仅为58888元。

法尔胜公司二审辩称：一审中其确认付给实际施工人杨志的35800元质保金已经支付，付给张重的消费卡因为张重已经将消费卡进行了转让，目前持卡人在向其主张消费卡的使用权，案件已在江阴市人民法院审理。其他同一审的答辩意见。

博采公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令法尔胜公司支付工程款313762.48元，并支付该款自2016年12月19日至实际支付之日按银行同期贷款利率计算的利息；2、案件受理费由法尔胜公司负担。事实和理由：2016年8月18日，博采公司与法尔胜公司签订一份建设工程施工合同，约定法尔胜公司将圣水源吊顶装修改造工程（包括休闲浴室吊顶改造、垃圾房建设）交给博采公司施工，合同价款为202427元。后博采公司将工程承包给张重施工，张重又分包给杨志施工。2016年10月9日，工程经法尔胜公司验收合格。经结算，工程总价为358409.48元（不包括质保金35000元），法尔胜公司仅支付44647元，余款313762.48元至今未付，现诉至法院，请求判如所请。一审中，博采公司明确，系张重挂靠博采公司与法尔胜公司签订了施工合同。

法尔胜公司一审辩称：张重挂靠博采公司与法尔胜公司签订了施工合同，后经结算，工程总价为314056元。358409.48元是挂靠人张重与实际施工人杨志私下进行的结算，对法尔胜公司没有约束力。实际施工中，张重全权出面负责整个工程。关于工程款，法尔胜公司汇给博采公司账户44647元，张重拿走法尔胜公司的消费卡23万元冲抵工程款，另外张重消费了法尔胜公司的月饼30盒共计3840元，并注明是艺博雅公司即博采公司，故该3840元也抵扣工程款，除此之外，留在法尔胜公司的质保金35800元经博采公司同意支付给杨志，故博采公司已经支付314287（230000+44647+3840+38500）元，已经超额支付，故应当驳回博采公司的诉讼请求。

一审法院认定事实如下:

（博采公司工商登记情况）江苏艺博雅装饰工程有限公司于2017年12月20日工商名称变更为江苏博锐尔洁净科技有限公司，后于2017年12月26日变更为博采公司（以下均简称博采公司）。

（施工合同情况）2016年8月18日，张重挂靠博采公司与法尔胜公司签订建设工程施工合同一份，约定法尔胜公司将圣水源吊顶装修改造工程（包括休闲浴室吊顶改造、垃圾房建设）交给博采公司施工，合同价款为202427元，该合同上承包方博采公司盖章下面的委托代表人处有张重签字。

2016年8月23日，博采公司作为甲方与张重作为乙方签订内部承包协议书一份，载明：“法尔胜公司圣水源吊顶装修改造工程，合同价款为202427元，最终以实际结算价为准。以上工程是乙方自行承接、自行管理、内部单独结算，故乙方应按工程结算造价的2.5%向甲方上缴管理费，费用在开票前按票面金额足额缴纳。由甲方代收代交的规费及办理相关手续费用按实结算由乙方承担。……因乙方是甲方内部的一个独立核算单位，故对外对内所有的一切债权债务均由乙方自行承担。”

2016年9月18日，张重作为甲方与杨志作为乙方签订施工合同一份，载明：“由甲方法尔胜公司改造维修项目（甲方挂靠施工单位：艺博雅公司），交由乙方施工与管理（施工工程资金垫付，由乙方垫付）（甲方与法尔胜公司合同附本合同后）……”。

（施工情况）杨志进行了实际施工。

涉案工程在2016年10月9日经法尔胜公司验收合格。

（结算情况）2016年10月20日，法尔胜公司与博采公司之间形成建设工程结算审核单一份，载明价款为314056元，有双方盖章，并由张重签字确认。

2016年12月19日，张重向杨志出具法尔胜圣水源维修总价单一份，载明：“合同202427元，签证已审定155982.48元，未审批签证23000元（待审核）。以上费用张重应付杨志215045.688元，另外质保金35840.948元两年内付清，质保金不在应付款中。以此为据。”

（款项支付情况）在一张日期为2016年8月31日法尔胜公司费用转账单上显示，“张重（艺博雅）”消费项目月饼128元/盒*30盒，合计3840元。

在日期自2016年11月15日至2016年12月10日的法尔胜公司费用转账单上显示，“张重（艺博雅）”共领取了消费卡合计23万元。

一审中，双方一致确认：质保金为35800元，该款经博采公司同意，由法尔胜公司直接支付给杨志，其他工程款在2016年12月19日支付期限届满。

（人民调解协议书情况）2017年5月18日，经江阴市澄江街道人民调解委员会调解，杨志与张重达成人民调解协议书一份，载明：“争议事项：艺博雅公司承接法尔胜公司维修工程项目，艺博雅公司承包给张重，张重再分包给杨志，当时张重和杨志签订了分包协议，协议价是25万元，在2016年张重已支付给杨志12.7万元工程款，去年中秋杨志还拿了张重8盒月饼，价值1024元，现杨志还有86976元工程款没有拿到，故申请调解。

经调解，自愿达成如下协议：1.张重承诺以工程款名义领取的法尔胜公司的消费卡扣除用掉的消费金额，卡内余额作废，原始卡金额扣除已消费的，这笔消费卡已抵工程款。2.法尔胜酒店收到艺博雅剩余的发票后把钱打到艺博雅账上，艺博雅再支付给杨志86976元。3.艺博雅的工程款保证金3.5万元押在法尔胜大酒店，到期后艺博雅再支付给杨志。4.此事作一次性了断，今后双方不再为此事纠葛。”

博采公司原法定代表人张兴苟、法尔胜公司的会计胡学琴在上述调解协议书上签字。

（其他情况）2017年3月9日，杨志将张重、博采公司诉至法院，主张工程款，案号为(2017)苏0281民初3051号，该案中，因张重无法送达，法院依法采取公告方式送达。该案判决张重向杨志支付工程款86976元及利息，被挂靠人的博采公司对张重承担连带责任。

本案中，双方均称，不知张重去向，联系不到张重。

上述事实和情况，有施工合同、工商资料、3051号民事判决书、人民调解协议书、建设工程结算审核单、费用转账单及当事人的陈述在卷予以佐证。

一审法院认为，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，张重挂靠博采公司与法尔胜公司签订了建设工程施工合同，故施工合同无效，但工程经法尔胜公司验收合格，故法尔胜公司应当参照合同约定支付工程价款。

一、关于博采公司作为原告起诉的问题。

法院认为，尽管系张重挂靠博采公司与法尔胜公司签订施工合同，但各方均明确无法找到张重，并且3051号案件也无法向张重送达应诉材料，在此情况下，可以视为张重有权向法尔胜公司主张权利但无正当理由拒不主张，故博采公司可以作为本案原告起诉。

二、关于工程款数额。

2016年10月20日，法尔胜公司与博采公司之间形成建设工程结算审核单一份，载明价款为314056元，有双方盖章，张重签字确认，故工程款应为314056元。

关于博采公司所称的工程总价为358409.48元（不包括质保金35000元），博采公司没有证据证明该款项系与法尔胜公司之间达成，故法院不予支持。

三、关于法尔胜公司已经支付的款项数额。

法尔胜公司已经向博采公司支付44647元，法院予以确认。

关于张重取得的消费卡23万元。博采公司称，根据人民调解协议，应当作废，故不能视为抵扣工程款。法尔胜公司称，尽管达成人民调解协议，但上述消费卡属于不记名卡，张重也没有归还给法尔胜公司，已经流入市场，已有持卡人起诉法尔胜公司要求消费，法院已经受理，故法尔胜公司没有理由作废，只能给予相应金额的使用权，应当视为抵扣工程款。法院认为，人民调解协议约定卡内未消费的余额作废，但上述消费卡张重并未归还给法尔胜公司，并且已经转手为第三方案外人持有，故人民调解协议中未消费的余额作废的约定，双方无法实际履行，故张重领取的23万元消费卡，应当视为抵扣工程款，并且张重在领取消费卡时也载明“张重（艺博雅）”字样。

关于月饼消费。张重领取了价值3840元的月饼，签名为“张重（艺博雅）”，并且博采公司也没有提供证据证明博采公司与法尔胜公司、张重之间存在其他业务关系，故该3840元可以视为抵扣工程款。

质保金为35800元，经博采公司同意，由法尔胜公司直接支付给杨志，可以视为支付工程款。

综上，总工程款为314056元，法尔胜公司已经支付314287元（44647+23万+3840+35800），已经超额支付。

据此，一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，作出判决：驳回博采公司全部诉讼请求。案件受理费减半收取3003元（博采公司已预交），由博采公司负担。

二审中，博采公司对一审查明的张重以领取3840元月饼和23万元酒店消费卡的形式收取工程款有异议。对于其他事实，双方均无异议，本院予以确认。

二审补充查明：张重领取的23万元酒店消费卡，实际只用了14241元。对于剩余的消费卡，经人民调解后，法尔胜公司将卡内的余额冻结。案外人因无法使用该消费卡，向江阴市人民法院起诉法尔胜公司，该案尚在审理中。

以上事实有当事人陈述予以证实。

本院认为：法尔胜公司与博采公司在2016年10月20日形成结算审核单，载明工程价款为314056元，不仅有双方公司的盖章，还有张重的签字，故涉案工程款应认定为314056元。关于已付工程款，法尔胜公司已经向博采公司支付44647元，质保金35800元直接由法尔胜公司支付给实际施工人杨志，也应视为向博采公司的付款。

关于张重领取的价值3840元的月饼和23万元的酒店消费卡，法尔胜公司提供了由张重签字的费用转账单，上面载明了领取的内容及金额，且张重在与杨志进行人民调解时也提到以领取月饼和消费卡的方式抵扣工程款，当时博采公司和法尔胜公司均有代表参与，故以领取月饼及消费卡的方式抵扣工程款的事实亦应当予以确认。涉案工程系张重挂靠博采公司从法尔胜公司承接，张重作为实际承包人有权以这种方式收取工程款。因此，对于月饼的价值3840元和消费卡实际使用的金额14241元，也应认定为法尔胜公司的已付工程款。

对于消费卡中未实际使用的金额，因人民调解时已经明确卡内余额作废，法尔胜公司的代表参与了该调解，对此知晓且未提出异议，后法尔胜公司还将卡内剩余金额冻结无法使用，因此该部分所对应的工程款实际并未支付。虽有案外人持有消费卡向法尔胜公司主张权利，但该纠纷实际系张重违背诚信在承诺卡内余额作废的情况下擅自转让引发，且尚未有生效判决认定法尔胜公司需向该案外人履行使用消费卡，故不能因该案外人诉讼而否定法尔胜公司尚未支付该部分工程款的事实。一审对此认定有误，本院予以纠正。

因此，对于结算的工程款314056元，法尔胜公司实际仅支付98528元（44647+35800+3840+14241），尚欠215528元。关于利息，博采公司主张从2016年12月19日起算缺乏依据，因各方在2017年5月18日人民调解时明确消费卡内余额作废，此时才确定法尔胜公司未付清工程款，故利息从2017年5月19日起按中国人民银行同期贷款利率计算较为适宜。

综上，博采公司的部分上诉意见合法有据，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销江阴市人民法院（2018）苏0281民初7510号民事判决；

二、江阴法尔胜大酒店有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付江苏博采洁净科技有限公司工程款215528元及该款从2017年5月19日起按中国人民银行同期贷款利率计算至实际给付之日止的利息；

三、驳回江苏博采洁净科技有限公司的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费减半收取3003元（博采公司已预交），由博采公司负担940元、法尔胜公司负担2063元。二审案件受理费6006元（博采公司已预交），由博采公司负担1880元、法尔胜公司负担4126元。法尔胜公司于本判决发生法律效力之日起十日内将其应负担的6189元直接支付给博采公司。

本判决为终审判决。

审判长　　吕杰明

审判员　　李　杨

审判员　　景　鑫

二〇一九年三月二十九日

书记员　　程夫栎